杨海平、青岛中资中程集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷民事二审民事判决书

裁判文书全文

山东省高级人民法院

民事判决书

(2022)鲁民终566号

当事人信息

上诉人（原审原告）：杨海平（出生日期、住址略）。

被上诉人（原审被告）：青岛中资中程集团股份有限公司（原青岛市恒顺众昇集团股份有限公司），住所地山东省青岛市城阳区流亭街道双元路西侧（空港工业聚集区）。

法定代表人：李向罡，总经理。

审理经过

上诉人杨海平因与被上诉人青岛中资中程集团股份有限公司（以下简称中资中程公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民初746号之二民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

二审诉讼请求

杨海平上诉请求：撤销一审判决，判决中资中程公司赔偿杨海平531539.81元；判决中资中程公司承担一、二审诉讼费，杨海平的律师费、差旅费、误工费等损失。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定杨海平提交的“证据六、七系政府工作报告，与本案不具有关联性”系认定事实错误。证据六、七系政府工作报告，直接指明了“五年来”（2013-2017）中国股市守住了不发生系统性区域性风险的底线，中资中程公司所在的深圳股票交易所就是中国股市的组成部分，这是最密切、最直接的关联。

二、一审法院遗漏主要证据。杨海平一审提交补充证据《第十二届全国人民代表大会第四次会议关于政府工作报告的决议》是对证据六、七效力的佐证和补充，中华人民共和国最高权力机关全国人民代表大会以决议方式认定了政府工作报告的内容，当然也包含“中国股市守住了不发生系统性区域性风险的底线”的内容。

三、一审法院未及时向杨海平提交证据。损失核定书出台后仅给杨海平一个结果截图，隐匿了委托函、计算过程等过程资料，直到庭审才提供了核定书电子版，《损失核定补充意见书》至今也没有提供给杨海平。

四、一审判决与损失核定委托函自相矛盾。委托函没有认定存在系统性风险，一审判决却就证券市场系统风险的扣除比例及损害赔偿金额进行核定，自相矛盾。

五、一审法院委托函存在违规情况，应为无效文件。

1.由法院出具委托函进行“损失核定”，一审法院没有告知法律依据；2.法院的委托函没有告知杨海平，亦没有征求杨海平意见，剥夺了杨海平的知情权；3.法院的委托函要求按照“移动加权平均法”计算“买入证券平均价格”，把揭露日之前卖出的股票加入计算，违反了《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第十八条的规定，揭露日之前卖出的股票没有索赔权；4.损失计算是加减乘除问题，没有委托的必要性；六、《证券投资者损失核定意见书》（以下简称《损失核定意见书》）为无效文件。

1.经查询工商管理系统数据，不存在“中证资本市场法律服务中心（以下简称中证法律服务中心）”单位；

2.《损失核定意见书》出具单位没有提供损失核定资质；

3.《损失核定意见书》出具单位营业执照没有损失核定业务，属于超越营业范围违法经营；

4.《损失核定意见书》出具人员“李颖、余鲁佳”没有损失核定资格证书或相应证书，属于无证执业；

5.受委托单位是中证法律服务中心，出具报告单位是中证资本市场法律服务中心有限公司；

6.委托函中并没有认定存在系统性风险，《损失核定意见书》却按照存在系统性风险计算，属于超越委托范围，结果无效；

7.《损失核定意见书》没有公开计算程序源代码及计算过程，无法验证计算是否存在错误；

8.计算错误，一审判决引用核定书“杨海平第一笔有效买入日2015年4月27日至基准日2015年8月26日区间证券市场系统风险扣除比例为89.757%”与同步指数对比法不一致；

七、一审判决对存在系统性风险的论述存在严重逻辑错误，违反《若干规定》第十九条第四款规定。在中资中程公司未提供证据证明存在系统风险的情况下，一审法院主动论述存在系统性风险。

八、一审法院颠倒举证责任。

九、移动加权平均法把揭露日之前卖出的股票加入计算，违反了《若干规定》第十八条规定。

十、一审判决对移动加权平均法的论述系偷换概念。

十一、先进先出原则依据充分，计算简单清晰，公平合理。

二审辩方观点

中资中程公司辩称：一、一审法院关于证券市场系统性风险的认定事实正确，法律适用正确。

1.杨海平混淆了基本事实和法律概念。杨海平引用的政府工作报告所指的“系统性风险和系统性区域性风险”指向的是国家经济金融安全，包含股市、汇市、债市等市场的国家宏观经济金融安全风险，与本案所指向的《若干规定》所规定的“证券市场系统风险”不是同一概念。

2.中资中程公司一审中已提交股市走势相关证据、上海市高级人民法院（2018）沪民终147号民事判决书及相关媒体报道，充分证明《若干规定》所规定的“证券市场系统风险”的存在。

3.《损失核定意见书》的计算结果，也再次印证《若干规定》所规定的“证券市场系统风险”客观存在。

二、《损失核定意见书》合法有效，计算过程和计算方法科学合理。

1.关于证券虚假陈述损失核定尚无鉴定资质相关规定或标准，而中证法律服务中心是经中国证监会批准设立的，我国唯一跨区域、跨市场的全国性证券期货纠纷公益调解机构。中证法律服务中心为全国司法机关提供公益性证券投资者损失核定服务。截至2020年底，累计受理全国16家法院损失核定委托，核定23起上市公司虚假陈述案逾1万名投资者损失，核定损失18.57亿元。中资中程公司本次处罚涉及550余名原告，均按照中证法律服务中心损失核定结果调解或撤诉，包括本案在内不足5案判决上诉，广大股民均接受损失核定的计算方法和计算结果，计算过程和结果完全可以验算和复核。

2.《损失核定意见书》已说明计算方法和计算过程。该损失核定意见目前是行业内最科学、最合理的专业意见，应当作为定案依据。

3.《损失核定意见书》采用“先进先出法”“移动加权平均法”和“同步指数对比法”进行损失核定，上述计算方法符合《若干规定》要求。杨海平主张其于2015年5月29日卖出的8000股不参与均价计算且不扣除持仓成本，其主张不符合《若干规定》要求，而应当按照此前股票买入均价计算扣除持仓成本。《损失核定意见书》第6页对此进行了详细计算说明：“《委托书》指定采用移动加权平均法计算投资者买入均价。损失计算软件对移动加权平均法的运算逻辑，是投资者每次买入股票后，以新买入的股票成本加上前次的持仓成本，除以本次买入的股票数量加上前次的持仓数。

以该方法，投资者每次买入股票时核算一次买入成本（持仓成本价），卖出股票的成本以前一次计算所得买入均价为计价依据，无论卖出价格如何变化，不影响买入均价。该算法公式为：买入均价=（本次购入股票金额+本次购入前持股总成本）/（本次购入股票数量+本次购入前持股数量）。投资差额损失=（买入均价一卖出均价）*揭露日有效持股余额在揭露日至基准日期间卖出股数+（买入均价-基准价）*揭露日有效持股余额在揭露日至基准日期间未卖出股数。采用移动加权平均法，可避免买入均价出现倚高倚低的情况，使计算出的买入均价更精准、客观，更符合《若干规定》的精神。

”三、一审举证责任分配正确。

1.中资中程公司一审已提交大盘走势、生效裁判、媒体报道等证据证明证券市场系统风险存在，已依法完成举证责任。

2.杨海平否认上海市高级人民法院（2018）沪民终147号民事判决书所认定的事实，但没有提交相反证据证明其主张。

一审诉讼请求

杨海平向一审法院起诉请求：1.中资中程公司向杨海平支付因虚假陈述引起的侵权赔偿款531539.81元；2.中资中程公司承担本案诉讼费、保全费。

一审法院查明

一审法院认定事实：一、青岛市恒顺众昇股份有限公司2011年在深圳证券交易所上市，属于创业板上市公司，证券名称“恒顺众昇”，股票代码300208。2019年2月2日变更为中资中程公司，证券名称“青岛中程”，股票代码未变。

二、2015年8月4日，中资中程公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书的公告》，公司因涉嫌违反证券法律法规，证监会决定对公司进行立案调查。2018年4月26日，中资中程公司公告收到证监会作出的《行政处罚决定书》。该决定书文号为（2018）31号，认定中资中程公司违法事实如下：第一，未及时披露股东所持5%以上股份被质押及解除质押的信息。2014年12月17日至2015年4月21日，恒顺众昇部分股东所持恒顺众昇5%以上股份被质押及解除质押交易，恒顺众昇未及时披露该信息。第二，未如实披露严重影响投资计划进展的信息。

2014年12月5日，恒顺众昇委托的地质勘察单位四川电力设计咨询有限公司向其通报工业园地质钻探情况，表示场地的地质条件很差，不适宜建电厂，但恒顺众昇未及时披露该信息。第三，未按规定披露关联关系。恒顺众昇与PT.ArtabumiSentraIndustri（以下简称ASI）之间存在关联关系。恒顺众昇分别于2014年9月20日、11月28日与ASI签订合同金额为17260万元的《特种设备合同》和合同金额为6580万美元（折合人民币约40467万元）的《高炉二期合同》，并于9月23日、11月29日予以公告。但在上述公告以及相应定期报告中，恒顺众昇均未披露与ASI的关联关系以及上述关联交易。

第四，提前确认多个重大合同的销售收入。恒顺众昇在2014年8月26日披露的2014年半年度报告中提前确认与四川电力1100万元的设备成套采购收入9401709.40元、利润3921394.65元；在2014年10月16日披露的2014年第三季度报告中提前确认与四川电力的9350万元的设备成套采购收入79914529.6元，利润28349077.59元。恒顺众昇的上述行为，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述披露的信息存在虚假记载的行为。证监会决定：一、对恒顺众昇责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；二、对陈肖强、刘涛给予警告，并分别处以20万元罚款；三、对姚刚、莫柏欣给予警告，并分别处以15万元罚款；四、对贾晓钰给予警告，并处以10万元罚款；五、对贾玉兰给予警告，并处以5万元罚款；六、对王天文、陈旭光、叶迎春、应明、曲少波、张培荣、付大志、张振波给予警告，并分别处以3万元罚款。

2018年9月19日，中资中程公司公告于2018年9月18日收到证监会下发的《行政复议决定书》（[2018]107号），证监会维持《行政处罚决定书》（[2018]31号）对申请人作出的行政处罚。

三、杨海平自2015年4月27日起至揭露日频繁买卖恒顺众昇股票共13次买入恒顺众昇股票，揭露日前证券余额为18400股，于揭露日至基准日期间卖出O股，基准日持股18400股。

四、本案在审理过程中，一审法院向中证法律服务中心出具损失核定委托函，委托该中心就证券市场系统风险的扣除比例及损害赔偿金额进行核定，该中心向一审法院出具《证券投资者损失核定意见书》，杨海平的损失核定结果为34662.05元。就上述《损失核定意见书》，杨海平主张委托书指定的移动加权平均法没有其损失，应按照合理的方法进行计算，依据财政部等出具的文件按照先进先出当天的买入卖出价进行计算；委托书中并没有认定存在系统性风险，《损失核定意见书》按照系统性风险进行核算是无效的，系统性风险应由国家最高权力机关出具文件。按照最高人民法院的指导意见，按照持有股票的平均买入价格计算，应该是具有索赔权利当日持股价格进行计算，当天已经卖出的不应参与平均价格计算。

平均价格计算要合理，要剔除不属于索赔范围的股票。中资中程公司主张，杨海平的损失应以中证法律服务中心计算的损失计算表为准，损失核定报告的计算方法目前最权威科学合理；移动加权平均法可以避免买入均价畸高或畸低的情况，更符合《若干规定》的精神，是科学的。

五、一审法院（2018）鲁02民初1740号民事判决书中认定，本案虚假陈述实施日为2014年8月26日，虚假陈述揭露日为2015年8月4日，基准日为2015年8月26日。该判决书已生效。

一审法院认为

与裁判结果一审法院认为，本案争议焦点问题：一是应否扣除证券市场系统风险及扣除比例；二是杨海平投资损失的计算与认定。

关于焦点问题一，应否扣除证券市场系统风险及扣除比例问题。《若干规定》第十九条第四项规定，被告举证证明原告的损失或者部分损失是由证券市场的系统风险等其他因素所致，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。证券市场系统风险是指对证券市场产生普遍影响的风险因素，对证券市场所有股票价格产生影响，且这种影响不为个别企业或行业所能控制，是整个市场或者市场某个领域的所有参与者所共同面临的，投资人亦无法通过分散投资加以消除。司法实践中，通常以大盘指数、行业板块等指数的波动情况作为判断证券市场系统风险是否存在以及影响大小的参考依据。

2015年6月至2016年1月初，我国股市先后经历股市异常波动和熔断事件的影响，杨海平买入恒顺众昇股票的交易行为即发生在2015年4月27日至2015年6月25日。从中证法律服务中心出具的《损失核定补充意见书》（202147号）看，在对比区间2（第一笔有效买入日2015年4月27日至基准日2015年8月26日），创业板综指跌幅22.411%，电气设备行业指数跌幅21.920%，工控自动化行业指数跌幅19.128%，智能电网概念指数跌幅21.239%，股票跌幅23.591%。以上数据可见，中资中程公司股票在该区间呈下跌走势，与同一时期大盘及行业板块等指数的下跌走势相一致，应认定中资中程公司股票下跌受到了证券市场系统风险影响，故应剔除系统风险部分。

关于系统风险考察区间，目前并无明确法律规定，实践中的做法也并不一致。中证法律服务中心根据每个投资者的交易情况确定证券市场系统风险的考察区间。采用的考察区间起始日为第一笔有效买入日，终止日根据每个投资者在揭露日至基准日期间的持仓情况确定，如果投资者在揭露日后没有卖出全部股票，则存在两个终止日即最后一笔有效卖出日和基准日。首先投资者从股票买入就应该承担来自证券市场的各种风险，其次以买入或卖出作为考察区间，能结合投资者的实际情况进行“个案处理”，单独计算每个投资者的证券市场系统风险的扣除比例。因为每个投资者的交易时间、交易量等均不相同，股价变动中包含的证券市场系统风险也不完全相同，如果采用统一的扣除比例，将无法真实反映不同投资者经历的证券市场系统风险，导致不公平的结果。

司法实践中所采用的“统一比例法”扣除系统风险，系出于个案计算过于繁杂、缺乏技术条件等原因，目前中证法律服务中心的损失计算软件已经能根据实际交易情况个案计算证券市场系统风险扣除比例，对这种更为科学、公平、合理的计算方式一审法院予以采纳。

关于考察区间选取的对比方式，《损失核定补充意见书》采用的是“同步指数对比法”，即从投资者第一笔有效买入开始，假设投资者买卖恒顺众昇股票时，同时买入卖出相同数量的指数，每一笔交易均同步对应指数的买入卖出，指数的价格取交易当日的收盘指数。揭露日后卖出或持有股票的，假设也同步卖出或持有对应的指数。“同步指数对比法”充分考虑投资者买入股票数量和指数波动因素，将投资者每笔买入股票的数量与参考指数当日收盘数值相对应，买入股票数量的权重能够在指数上得到反映，损失计算“个体化”，充分考虑到不同投资者的交易实况，根据其揭露日后卖出及基准日持股情况扣除证券市场系统风险比例，计算结果更客观公正，故一审法院采纳该种证券市场系统风险扣除比例的算法。

按照该种核算方法，计算软件根据输入的中资中程公司股票代码、杨海平交易情况等信息，自动形成组合体系指标，分别为创业板综合指数、电气设备行业指数、工控自动化行业指数、智能电网概念指数，上述组合指数与恒顺众昇股票在对比区间采用“同步指数对比法”进行比对，测算出：杨海平第一笔有效买入日2015年4月27日至基准日2015年8月26日区间证券市场系统风险扣除比例为89.757%。

关于焦点问题二，损失的计算问题。本案中的投资差额损失计算采用的是“移动加权平均法”，即投资者于实施日之后至揭露日或更正日之前，每次买入股票后，以新买入的股票成本加上前次的持仓成本，除以本次买入的股票数量加上前次的持仓数。以该方法，每次新买入股票的交易影响并形成新的买入成本，每次卖出股票的交易只影响并减少持股数量，对持股的成本单价不产生影响，揭露日的持股数和持股成本客观上不受揭露日前卖出股票的影响。“移动加权平均法”借鉴了核算企业存货成本的会计方法，能够较为客观、公允地反映投资者持股成本，这种计算方法较其他计算方法更为科学合理，故本案采用“移动加权平均法”计算买入均价。

按照“移动加权平均法”，在扣除证券市场系统风险后，中证法律服务中心损失计算软件计算出杨海平应获赔的投资差额损失为34576.926元，应获赔佣金为10.373元，应获赔印花税为34.577元，应获赔资金利息为40.171元。

综上，杨海平应获赔偿金额为34662.05元（34576.926元+10.373元+34.577元+40.171元）。杨海平主张，在其第一笔有效买入日2015年4月27日至基准日2015年8月26日期间不存在证券市场系统性风险，但其并未提交充分证据，一审法院不予认可。杨海平主张投资差额损失应采用先进先出的当天的买入卖出价进行计算，但其首笔有效买入时间为2015年4月27日，而本案虚假陈述实施日为2014年8月26日，适用移动加权平均法计算投资差额损失并无不当。另外，杨海平对法院委托中证法律服务中心核算其损失金额提出异议。

在证券虚假陈述责任纠纷案件审理过程中，依法委托有资质的评估、鉴定机构进行损失核算是为了查清事实，由具备专业知识的机构进行损失核算并无不当，杨海平提出的程序异议不成立。

综上，中资中程公司虚假陈述给杨海平的投资造成损失，中资中程公司应予以赔偿，但应扣除一定比例的证券市场系统风险。杨海平的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。

依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条规定，判决：一、中资中程公司于判决生效之日起十日内赔偿杨海平投资损失34662.05元；二、驳回杨海平的其他诉讼请求。如果中资中程公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9115元，由杨海平负担8521元，由中资中程公司负担594元。

二审法院查明

二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、是否存在证券市场系统风险问题；二、一审法院对杨海平的损失计算是否正确。

关于应否扣除证券市场系统风险问题。司法实践中,通常以大盘、行业板块等指数的波动情况作为判断系统风险因素是否存在以及影响大小的参考依据。如果在揭露日至基准日期间,大盘、行业板块等指数存在大幅波动情形的,应认定股价的下跌系全部或部分因系统风险所致。本案中，上海市高级人民法院（2018）沪民终147号生效判决查明并认定“沪深股市在2015年6月至8月间发生大幅波动，出现千股跌停、千股停牌，市场流动性严重缺失等异常情况，对整个市场产生全面性、整体性重大影响，并非影响个别股票或者一类股票走势，且这种风险极少发生，难以预期。对市场上几乎所有投资者而言，都难以抗拒，故属于证券市场系统性风险因素”。

且在杨海平第一笔有效买入日至基准日期间，中资中程公司股票所属创业板、电气设备行业、工控自动化行业以及智能电网概念指数均出现20%左右的跌幅，而中资中程公司股票的走势及跌幅与上述指数基本吻合，故一审法院根据生效裁判确认的事实及上述案件事实认定本案存在证券市场系统性风险并予以扣除并无不当。杨海平主张不存在证券市场风险但未提交相反证据证明，本院不予支持。

关于一审法院对杨海平投资损失计算是否正确问题。杨海平主张法院委托中证法律服务中心进行损失核定不当，该中心出具的《损失核定意见书》无效，本院认为，目前证券虚假陈述损失核定并无相关资质要求及标准，中证法律服务中心是经中国证监会批准建立的,我国唯一跨区域、跨市场的全国性证券期货纠纷公益组织,其主要职能中包括证券投资者损失核定。中证法律服务中心经一审法院委托,根据投资者的证券交易记录等数据资料出具的《损失核定意见书》合法有效，一审法院采用《损失核定意见书》作为定案依据并无不当。杨海平还主张投资差额损失计算方法应采用先进先出而非移动加权平均法，本院认为，采用移动加权平均法计算持股单价可避免买入均价出现畸高或畸低的情况，更能反映投资者真实的投资成本,一审采用移动加权平均法并无不当。

杨海平还主张一审法院遗漏其提交的补充证据《第十二届全国人民代表大会第四次会议关于政府工作报告的决议》及《第十三届全国人民代表大会第一次会议关于政府工作报告的决议》，本院认为，杨海平提交的证据六、证据七为2016年政府工作报告及2018年政府工作报告，全国人民代表大会作为最高权力机关，对政府工作报告进行审议并形成决议，该决议与审议后的政府工作报告内容一致且具有同等效力，故该补充证据对本案事实没有实质影响。杨海平还主张一审法院未向其出示判决所引用的《损失核定补充意见书》，本院经审查，一审判决第16页“从中证资本市场法律服务中心出具的《损失核定补充意见书》（202147号）看”存在笔误，相关内容系出自案涉《损失核定意见书》，杨海平上诉状中自认一审庭审中法院向其出具了《损失核定意见书》电子版，故对其该主张本院不予支持，对一审判决笔误本院予以纠正。

综上所述，杨海平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：二审驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9115元，由上诉人杨海平负担。本判决为终审判决。

审判长 张亮

审判员 丁国红

审判员 张秀梅

二〇二二年六月三十日

法官助理 王慧

书记员 张安娜