福建众和股份有限公司、陆春来证券虚假陈述责任纠纷民事二审民事判决书

裁判文书全文

福建省高级人民法院

民事判决书

(2020)闽民终737号

当事人信息

上诉人(原审被告）：福建众和股份有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区西许工业区5-8号。

法定代表人：许建成,该公司原董事长兼总经理。

被上诉人（原审原告）：陆春来（出生日期、住址略）。

审理经过

上诉人福建众和股份有限公司（以下简称“众和公司”）因与被上诉人陆春来证券虚假陈述责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

二审诉讼请求

众和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人陆春来的全部诉讼请求；2.判令被上诉人陆春来承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：（一）本案实施日、揭露日、信息披露违法行为是否影响投资者的交易决策等核心争议焦点显属法律适用问题，依法应由法院独立审查认定，一审法院以中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称“投服中心”）的鉴定意见代替司法裁判，甚至未依法组织对鉴定意见开庭质证，即径行依据投服中心的鉴定意见作出判决，严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。

1.鉴定人只能对案件有关事实问题从专业技术角度作出分析、解释和判断，不能对法律问题发表意见，一审法院以鉴代审，严重损害司法权威。

2.本案涉及多项信息披露违法行为，分别对应不同的实施日和更正日/揭露日，投服中心作出的《证券投资者损失核定意见书》（以下简称《损失核定意见书》）中关于各项案涉行为相互关联，可认定为同一个虚假陈述行为的连续，并应以首次实施日为实施日，以最后一个揭露日为揭露日的意见，与客观事实不符，不能成立。并且，《损失核定意见书》对部分行为实施日的认定也存在明显错误。

3.一审判决未分析案涉期间证券市场整体环境、信息披露违法行为的性质和内容、违法行为实施与被揭示前后的股价和成交量变动情况以及投资者的买入时间和交易行为特点，完全依赖《损失核定意见书》的认定逻辑，以案涉行为对财务指标影响较大为由，认定本案交易因果关系成立，显属认定事实不清、适用法律错误。

4.投资差额损失和系统风险剔除比例的计算方法应当根据不同案件的实际情况来确定，投服中心采用的计算方法并非适用于所有证券虚假陈述案件，《损失核定意见书》完全不考虑本案特殊情况，简单套用既往方法，其计算结果根本无法客观地反映案涉信息披露行为所造成的投资者损失情况，不能成立。

5.在案涉虚假陈述行为被更正或被揭露前后，众和股份股价也受到同时期自身锂电产业资产收购项目失败、股票被实施退市风险警示、核心资产存在巨大减值风险等虚假陈述之外的非系统风险因素的影响而连续下跌，由此产生的损失与案涉信息披露违法行为之间没有因果关系，依法应当予以剔除。《损失核定意见书》和一审判决完全没有考虑非系统风险导致损失的剔除问题，显属事实认定不清、法律适用错误。

6.《损失核定意见书》在证券类型上属于鉴定意见，投服中心不具备合法资质，并且一审法院未向众和公司送达从深圳证券交易所（以下简称深交所）调取的投资者交易记录和完整的《损失核定意见书》及附件，未依法组织开庭质证，严重违反法定程序，损害了众和公司的质证权、辩论权等基本诉讼权利，《损失核定意见书》依法不能作为本案认定事实的依据。

（二）本案信息披露违法行为根本不会诱导投资者买入众和公司股票，投资者买入该股票是因为众和公司向锂电产业转型进而受锂电产业板块热潮涨退的影响，投资者的投资决策与案涉信息披露违法行为之间没有因果关系，一审判决根据《损失核定意见书》的结论径行认定“各违法行为足以对股票的交易价格产生影响并影响投资者的交易决策”，与事实不符，不能成立。

1.根据法律、司法解释的规定和司法判例的裁判观点，如果投资人在虚假陈述实施日至揭露日期间买入股票受到损失，即推定其交易决策是受到了虚假陈述的影响，但这种推定属于举证责任倒置即“可抗辩的推定”，如果有证据证明投资人的投资决策并非受到虚假陈述的诱导，则其投资决策与虚假陈述之间就没有交易因果关系，当然也没有损失因果关系，不应由虚假陈述行为人承担赔偿责任。

2.从案涉期间的市场整体环境看，受2016年初新能源汽车利好政策密集出台影响，锂电行业板块受到资金追捧，游资炒作呈现出大涨大跌的独立走势，在锂电热潮兴起后，众和公司不断披露从传统印染业板块向新能源锂电产业转型的信息，在此期间与锂电产业相关的信息对投资者的交易决策起到了决定性作用，阻断了案涉信息披露违法行为对投资者交易决策产生的影响。

3.从案涉《行政处罚决定书》认定的信息披露违法行为的性质、内容看，在案涉期间的市场整体环境下，案涉信息披露违法行为根本不会诱导投资者买入众和股票，投资者的投资行为与虚假陈述行为之间没有因果关系。

4.从投资者的买入点和买入行为看，本案中投资者的买入行为集中于2016年5月至8月众和股价因锂电产业热潮的影响大幅上涨又急剧下跌期间、2016年10月众和公司收购锂电产业资产事项有重大进展以及2017年3月“两会”再次提及新能源汽车产业发展、众和公司锂电产业资产收购协议约定的生效期限临近的相关期间，显然，投资者主要是因为锂电池概念股受市场追捧、投资者看好众和公司向锂电产业转型而作出投资决策。

5.从投资者买入众和股份时的其他投资风险看，众和公司在2015年曾多次被交易所等监管机关采取监管措施，同时证券市场上多家媒体报告众和公司与其控股股东背负巨额债务、公司可能涉嫌多项信息披露违法行为等负面消息，投资者作为理性投资者仍在前述多项风险警示下买入股票，表明其应当预知风险而未预知，或者明知风险而选择自担，其投资决策并未受到信息披露违法行为的影响，由此产生的投资损失不应由众和公司承担。

6.根据最高人民法院判例，如果投资人在虚假陈述实施日至揭露日或更正日之后仍有买入卖出股票的行为，则应当认定投资者的投资交易决定并未受到虚假陈述行为的影响，投资者的投资损失与虚假陈述行为之间不存在因果关系。

（三）从虚假陈述行为与投资者损失的因果关系看，案涉期间众和股价因锂电池产业板块热潮兴起上涨至高位，又由于锂电池产业板块热潮退出以及自身业绩不佳、重大收购项目失败、退市风险警示等因素导致股价持续下跌，案涉信息披露违法行为并非导致股价上涨、下跌的因素，这足以证明本案投资者损失完全是由系统风险和非系统风险等其他因素导致，与案涉信息披露违法行为之间不存在因果关系。一审判决未将证券市场系统风险和非系统风险等其他因素导致的损失予以剔除，显属认定事实不清，适用法律错误。

（四）仅仅基于投资者在实施日至揭露日期间买入股票，而不考虑是什么因素导致投资者买入股票，也不考虑投资者的损失是什么原因造成的，就简单机械地判决上市公司赔偿投资者的全部差价损失，既不符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述司法解释》）的虚假陈述因果关系赔偿原则，也不符合虚假陈述民事赔偿应“兼顾市场各方合法利益”的价值取向，更会陷入广受诟病的虚假陈述民事赔偿“循环责任”困境。

综上，请求支持其上诉请求。被上诉人陆春来未提交答辩意见。

一审诉讼请求

陆春来向一审法院起诉请求：1.判令众和公司向陆春来支付因虚假陈述引起的投资损失之侵权赔偿款项（含投资差额损失额、印花税、佣金、利息）141184元；2.判决众和公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明

一审法院认定事实：众和公司于2002年2月25日在福建省工商行政管理局登记成立，注册资本6.35亿元，公司于2006年10月12日在深交所挂牌上市，股票名称“众和股份”。2017年7月，证监会福建监管局出具了《关于对众和股份采取出具警示函措施的决定》。2017年8月1日，深交所发布了《关于对众和股份及相关当事人公开谴责处分的公告》。2017年9月12日，众和公司发布《关于收到中国证监会调查通知书及风险提示公告》。2018年2月8日，众和公司发布《关于收到<行政处罚事先告知书>的公告》。2018年5月30日，众和公司发布《关于收到行政处罚决定书的公告》，该《行政处罚决定书》认定众和公司存在以下违法事实：一、2016年、2017年部分定期报告存在虚假记载经查，2015年1月26日，众和公司控股子公司马尔康金鑫矿业有限公司（以下简称金鑫矿业）与中融国际信托有限公司（以下简称中融信托）签订《信托贷款合同》，约定中融信托向金鑫矿业提供2亿元贷款，年利率17%，期限1年，到期一次性还本付息。

该合同还约定如金鑫矿业未按约定偿还合同项下贷款，中融信托有权对逾期贷款本金及利息按贷款合同项下贷款利率的150%计收罚息。金鑫矿业以其持有的四川省阿坝藏族羌族自治州马尔康党坝锂辉石矿（以下简称马尔康党坝锂辉石矿）采矿权作为抵押，与中融信托签订了《采矿权抵押合同》。众和公司作为保证人与中融信托签订了《保证合同》，为金鑫矿业上述贷款提供不可撤销的连带责任保证。上述《信托贷款合同》《采矿权抵押合同》《保证合同》均经北京市方圆公证处公证。2015年2月12日，中融信托将2亿元贷款汇至金鑫矿业的银行账户。2016年2月11日，金鑫矿业上述贷款到期，但其与保证人众和公司均未按规定偿还贷款本息。

按照合同约定，金鑫矿业还应当向中融信托支付逾期贷款罚息。众和公司在2016年第一季度报告、2016年半年度报告、2016年第三季度报告、2017年第一季度报告、2017年半年度报告中均未按规定足额计提逾期贷款的罚息，导致2016年第一季度报告少计提罚息344.61万元，虚增归属于上市公司股东的当期净利润243.51万元，虚增比例53.27%；2016年半年度报告少计提罚息984.60万元，虚增归属于上市公司股东的当期净利润695.75万元，虚增比例22.29%；2016年第三季度报告（2016年7月至9月）少计提罚息647.03万元，虚增归属于上市公司股东的当期净利润457.21万元，虚增比例22.36%；

2017年第一季度报告少计提罚息632.96万元，虚增归属于上市公司股东的当期净利润447.27万元，虚增比例28.91%；2017年半年度报告少计提罚息457.88万元，虚增归属于上市公司股东的当期净利润323.55万元，虚增比例4.69%。众和公司董事长兼总裁许建成、董事兼董事会秘书詹金明和独立董事张亦春、唐予华、朱福惠均审议了2016年第一季度报告、2016年半年度报告、2016年第三季度报告，未提异议；除许建成外，其他董事均审计了2017年第一季度报告、2017年半年度报告，未提异议。财务总监黄燕琴在2016年第一季度、半年度、第三季度、2017年第一季度、2017半年季度报告上保证财务报告真实、准确、完整，未提出异议。

监事陈永志、许元清、罗建国均审计了公司2016年第一季度、2016年半年度、2016年第三季度、2017年第一季度、2017年半年度报告，未提出异议。

二、未及时披露重大事项1.未及时披露未能清偿到期重大债务的情况。2016年2月11日，金鑫矿业上述2亿元贷款到期，其与保证人众和公司均未偿还，违约本息合计2.34亿元，占众和公司2015年经审计净资产的30.73%，构成重大债务违约，属于《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十七条第二款第（四）项规定的重大事件，应予及时披露。但是，众和公司直至2016年7月20日才披露贷款违约的情况。

2.未及时披露主要资产被查封的情况。因金鑫矿业和众和公司逾期未偿还中融信托贷款本息，四川省江油市人民法院于2016年7月1日查封了金鑫矿业持有的马尔康党坝锂辉石矿采矿权。2016年8月9日，四川省江油市人民法院在众和公司办公场所向财务总监黄燕琴送达了执行文书，黄燕琴在送达回证上签字确认。根据众和公司2015年度财务报告，马尔康党坝锂辉石矿采矿权账面余额55,794.83万元，占众和公司2015年经审计净资产的73.28%，属于公司的主要资产。故四川省江油市人民法院查封马尔康党坝锂辉石矿采矿权属于《证券法》第六十七条第二款第（十二）项及中国证监会《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号，以下简称《信息披露管理办法》）第三十条第二款第（十五）项规定的重大事件，应予及时披露。

但是，众和公司直至2017年3月14日回复深圳证券交易所关注函时才予以披露。

3.未及时披露订立转让子公司股权的重要合同的情况。2016年11月26日，众和公司控股子公司厦门巨巢品牌投资管理有限公司、厦门众和流行面料设计有限公司与受让方莆田市国货精品商贸有限公司签订股权转让协议，拟转让二者合计持有的浙江雷奇服装有限责任公司99.64%的股权，交易金额为4,105.39万元。众和公司据此在2017年2月28日披露的2016年业绩快报中确认了净利润2,881.55万元，占公司2015年经审计净利润（-15,142.91万元）绝对值19.03%，属于《证券法》第六十七条第二款第（三）项规定的重大事件，应予及时披露。

但是，众和公司直至2017年4月29日才予以披露。

4.未及时披露公司董事长兼总裁许建成被司法机关采取强制措施的情况。2017年3月4日，众和公司董事长兼总裁许建成因涉嫌合同诈骗罪被四川省阿坝藏族羌族自治州马尔康市公安局（以下简称马尔康市公安局）拘留。2017年3月20日，马尔康市公安局对许建成执行逮捕。随后，马尔康市公安局告知众和公司董事兼董事会秘书詹金明上述情况，并要求其尽快公告。该事项属于《证券法》第六十七条第二款第（十一）项规定的重大事件，应予及时披露。但是，众和公司直至2017年5月12日才予以披露。众和公司未按规定计提逾期贷款罚息，导致公司2016年第一季度、半年度、第三季度、2017年第一季度、2017年半年季度报告存在虚假记载，董事长兼总裁许建成、财务总监黄燕琴为直接负责的主管人员，董事兼董事会秘书詹金明和独立董事张亦春、朱福惠、唐予华及监事陈永志、许元清、罗建国为其他直接责任人员。

鉴于张亦春、朱福惠、唐予华3名独立董事在知悉金鑫矿业债务逾期后多次督促公司采取解决措施、在较长时间未领取报酬的情况下能继续履行职责等因素，对其三人的罚金酌情降低。众和公司未及时披露未能清偿到期重大债务、主要资产被查封、订立转让子公司股权的重要合同，董事长兼总经理许建成、董事兼董事会秘书詹金明为直接负责的主管人员。众和公司未及时披露董事长兼总裁许建成被公安机关拘留和逮捕的情况，董事兼董事会秘书詹金明为直接负责的主管人员。基于上述事实，福建证监局对众和公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；对许建成、詹金明、黄燕琴给予警告，并分别处以30万元罚款；对张亦春、朱福惠、唐予华给予警告，并分别处以4万元罚款；对陈永志、许元清、罗建国给予警告，并分别处以3万元罚款。

另查，在2016年2月15日—2017年9月12日期间，陆春来陆续买入了众和股份股票，且在此之后还继续持有。诉讼期间，一审法院依职权向深交所调取了陆春来买卖众和股份股票的交易记录，并委托投服中心根据该数据核定陆春来的损失数额，具体包含对实施日、揭露日、基准日、基准价（以下简称“三日一价”）进行分析确定，对投资差额损失及佣金、印花税、资金利息进行核定（若无其它更优的计算方法，则采用移动加权平均法计算），对是否存在证券市场系统风险或其他因素的影响进行分析并核定扣除比例。投服中心于2019年10月23日出具编号为201912号的《损失核定意见书》，认定：1.众和公司2016年-2017年部分定期报告存在虚假记载的事项以及未及时披露的重大事项（未能清偿到期重大债务、主要资产被查封、订立转让子公司股权的重要合同、董事长许建成被司法机关采取强制措施），均具有“重大性”，构成证券虚假陈述侵权行为。

2.关于虚假陈述行为的实施日及揭露日。（1）2016年第一季度、半年度、第三季度、2017年第一季度、2017年半年季度报告虚假记载行为的实施日分别为各报告的发布日。2016年第一季度、半年度、第三季度报告于2017年4月29日予以更正，故2017年4月29日为该三份报告虚假记载行为的更正日，至于2017年第一季度、半年度报告的虚假记载，已由众和公司于2017年9月12日发布的因“公司涉嫌信息披露违法违规”被中国证监会立案调查的公告予以充分揭露，故该两份报告虚假记载行为的揭露日为2017年9月12日。（2）未及时披露重大事项所涉及的4项违法行为，根据《深圳证券交易所股票上市规则》第18.1条“本规则下列用语具有如下含义：……及时：指自起算日起或者触及本规则披露时点的两个交易日内”之规定，未及时披露未能清偿到期重大债务的实施日为2016年2月15日、披露日为2016年7月20日；未及时披露主要资产被查封的实施日为2016年7月5日，揭露日为2017年3月14日；未及时披露订立转让子公司股权的重要合同的实施日为2016年11月29日，揭露日为2017年4月29日；未及时披露董事长许建成被司法机关采取强制措施的实施日为2017年3月22日，揭露日为2017年5月12日。

（3）从案情看，众和公司主要因《信贷借款合同》及债务违约等相关经营活动引发系列虚假陈述行为，各违法行为相互关联，行为持续期间相互重合，上述系列虚假陈述行为已构成一个整体，难以分割，可认定为同一个虚假陈述行为的持续。从司法实践看，多数法院均认为，对于被告在一段期间内实施的多个虚假陈述行为，如果多个行为之间存在关联性、持续性、不可分性，即可认定为同一虚假陈述行为的延续，应以系列虚假陈述行为的首次实施日作为案件的实施日，以最后一个揭露日作为案件的揭露日。

综上，建议本案以虚假陈述行为首次实施日即2016年2月15日为实施日，以最后一个揭露日即2017年9月12日为揭露日。

3.基准日为揭露日2017年9月12日起至该股累计成交量达到该股可流通部分100%之日，故基准日为2017年12月18日。基准价为揭露日至基准日期间，该股每个交易日收盘价的平均价格，即5.56元。

4.佣金费率统一按万分之三计算，印花税税率按千分之一计算，资金利率为银行同期活期存款利率0.35%（资金利息天数自第一笔有效买入日计算至揭露后最后一笔有效卖出日或基准日）。

5.投资差额损失计算。（1）赔偿范围。根据《虚假陈述司法解释》第十九条关于“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券”的规定，对投资者在实施日至揭露日期间交易记录的“证券余额”进行逐日考察，若收盘后“证券余额”为“0”的，依法推定该日前买进的股票已全部卖出，该日前的交易记录不参与损失计算（包括差额损失和证券市场风险扣除计算），该日后的首笔买入交易为“第一笔有效买入”，参与损失计算。（2）计算方法。采用移动加权平均法计算，即投资者每次买入股票后，以新买入的股票成本加上前次的持仓成本，除以本次买入的股票数量加上前次的持仓数。

以该方法，投资者每次买入股票时核算一次买入成本（持仓成本价），卖出股票的成本以前一次计算所得买入均价为计价依据，无论卖出数量如何变化，不会影响买入均价。具体公式为：买入均价=（本次购入股票金额+本次购入前持股总成本）/（本次购入股票数量+本次购入前持股数量）。投资差额损失=（买入均价-卖出均价）*揭露日有效持股余额在揭露日至基准日期间卖出股数+（买入均价-基准价）*揭露日有效持股余额在揭露日至基准日期间未卖出股数。

6.证券市场系统风险的扣除。根据《虚假陈述司法解释》第十九条第（四）项的规定，在计算投资者损失时，如果存在证券市场系统风险等其他因素影响投资者的，应当扣除该等风险因素所导致的损失。证券市场系统风险存在与否，通常可以通过证券市场的大盘指数和行业板块指数的波动情况做出判断。投服中心以“3+X”组合指标体系作为证券市场系统风险的参考指标，并采用“同步指数对比法”对本案投资者证券市场系统风险扣除比例进行核算。具体计算方法是，将每个投资者持股期间的个股跌幅与大盘指数、行业指数的平均跌幅进行对比，用“相对比例法”扣除证券市场系统风险的影响。

具体计算公式为：个股跌幅=（个股买入均价-个股卖出均价或个股基准价）/个股买入均价。指数跌幅=（指数买入均价-指数卖出均价或指数基准价）/指数买入均价。证券市场系统风险扣除比例=指数平均跌幅/个股跌幅。

7.损失核定结论：陆春来因众和公司虚假陈述所遭受的损失为：141034.92元。

一审法院认为

与裁判结果一审法院认为，根据《虚假陈述司法解释》第十七条的规定，证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。本案中，证监会福建监管局[2018]1号《行政处罚决定书》已认定众和公司在定期报告中存在虚假记载以及存在未及时披露重大事项的违法行为，而且其在定期报告中虚增各期净利润比例已达4.69%—53.27%不等；未及时披露未能清偿到期重大债务占2015年经审计净资产的30.73%；未及时披露被查封的主要资产占2015年经审计净资产的73.28%；未及时披露订立转让子公司股权的重要合同，由该交易确认的净利润占公司2015年经审计净利润绝对值的19.03%。

上述各违法行为对众和股份的相关财务指标影响较大，足以对该股票的交易价格产生影响并影响投资者的交易决策，因此，众和公司上述违法行为所涉事件具有“重大性”，其该行为构成证券虚假陈述。

依照《证券法》第六十九条关于“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任”的规定，对于陆春来因该虚假陈述而遭受的投资损失，众和公司应予赔偿。

一、关于赔付范围1.关于虚假陈述实施日、揭露（更正）日的认定本案中，众和公司存在多个违法行为，投服中心认定各违法行为的实施日和揭露（更正）日分别为：违法事实（虚假记载）实施日（应当披露之日）揭露（更正）日2016年第一季度报告虚假记载二〇一六年四月二十八日二〇一七年四月二十九日2016年度半年度报告虚假记载二〇一六年八月二十五日二〇一七年四月二十九日2016年第三季度报告虚假记载二〇一六年十月二十七日二〇一七年四月二十九日2017年第一季度报告虚假记载二〇一七年四月二十九日二〇一七年九月十二日2017年半年度报告虚假记载二〇一七年八月二十九日二〇一七年九月十二日违法事实(未及时披露)行为发生日实施日揭露（更正）日未及时披露未能清偿到期重大债务的情况2016年2月11日2016年2月15日2016年7月20日未及时披露主要资产被查封的情况2016年7月1日2016年7月5日2017年3月14日未及时披露订立转让子公司股权的重要合同的情况2016年11月26日2016年11月29日2017年4月29日未及时披露公司董事长许建成被司法机关采取强制措施2017年3月20日2017年3月22日2017年5月12日上述对虚假陈述行为实施日的认定符合《深圳证券交易所股票上市规则》第18.1条关于信息披露之法定期限的规定，对虚假陈述揭露（更正）日的认定亦符合《虚假陈述司法解释》第二十条关于“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。

虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日”的规定，故一审法院予以确认。纵观本案案情，众和公司所实施的上述一系列虚假陈述行为，均是因《信托贷款合同》到期违约以及为此而采取的相关经营活动所引发，各违法行为之间相互关联，行为持续期间相互重合，上述系列虚假陈述行为已构成一个难以分割的整体，可以认定为同一个虚假陈述行为的延续，故应以该系列虚假陈述行为的首次实施日为本案虚假陈述的实施日，以最后一个揭露日为本案虚假陈述的揭露日，故一审法院对投服中心关于本案虚假陈述行为实施日为2016年2月15日、揭露日为2017年9月12日的建议予以采纳。

依照《虚假陈述司法解释》第十八条关于“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”以及第十九条关于“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资”的规定，陆春来只有在2016年2月15日起至2017年9月12日期间买入众和股份股票且在2017年9月12日之后因卖出或继续持有而遭受的损失，才属于赔付范围。

其因在虚假陈述实施日之前购入股票或在虚假陈述揭露日之后购入股票，抑或在虚假陈述实施日之后购入但在虚假陈述揭露日之前已经卖出股票所遭受的损失，均与众和公司的虚假陈述行为不存在因果关系，故不属于赔付范围。

2.应否扣除系统风险因素所致损失的问题《虚假陈述司法解释》第十九条规定“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：……（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致”，系统风险是整个证券市场以及所有投资者共同面临的问题，投资者因系统风险所遭受的损失与虚假陈述行为不具有因果关系，该部分损失不应由虚假陈述行为人承担。本案中，投服中心在参考中小板综合指数、有色金属行业指数、锂行业指数的基础上,采用“同步指数对比法”，对每个投资者持股期间的个股跌幅与大盘、行业指数跌幅进行对比，以确定各投资者是否存在部分损失是因系统风险所致以及扣除比例。

该计算方法不仅充分考虑了投资者买入股票数量和指数波动因素，还能充分考虑不同投资者的实际交易情况，计算结果客观公正，故一审法院对投服中心关于系统风险扣除比例的认定予以采纳。

二、关于损失的计算依照《虚假陈述司法解释》第三十条的规定，投资者的损失为投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及上述两项资金的利息损失。对于投资差额损失的具体计算，《虚假陈述司法解释》第三十一条规定：“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。

”上述规定只是原则性地规定以平均价格之差来计算投资人的实际损失，但具体应当采用何种计算方法，现行法律法规未作出明确规定。本案采用移动加权平均法，该方法能有效剔除与虚假陈述无因果关系的投资损失（如在揭露日之前已经卖出股票的投资损失），相较于其他计算方法而言，该方法所计算出的结果更为客观、精准，故一审法院对投服中心根据该方法所计算出的结果予以确认。另关于基准日及基准价的确定问题，投服中心认定基准日为2017年12月18日、基准价为5.56元，该认定符合《虚假陈述司法解释》第三十二条、第三十三条的规定，一审法院亦予确认。

综上所述，投服中心作出的《损失核定意见书》及所附《损失计算表》合理合法，根据该核定意见，陆春来因众和公司虚假陈述所遭受的投资损失为141034.92元。故众和公司应向陆春来支付的赔偿款数额为141034.92元。

综上，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《证券法》第六十三条、第六十七条、第六十九条、《虚假陈述司法解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条的规定，判决：一、众和公司应于本判决生效之日起十日内向陆春来支付赔偿款141034.92元。

二、驳回陆春来其他诉讼请求。

案件受理费3124元，由陆春来负担3.3元，由众和公司负担3120.7元。

二审法院查明

二审中，对原判查明的事实，上诉人众和公司无异议，但提出，其对证监会福建监管局的《行政处罚决定书》和投服中心的《损失核定意见书》的内容不认可。对原判认定的虚假陈述实施日、揭露（更正）日，众和公司提出，其中认定“未及时披露主要资产被查封的情况”的实施日为2016年7月5日有误，其收到法院查封通知的时间是2016年8月9日，根据监管规则，其应当在2个交易日内即2016年8月11日披露，故该项实施日应为2016年8月11日，对其余实施日、揭露日的认定没有异议。同时，众和公司认为，一审中对方当事人提交的众和公司2018年5月30日《关于收到行政处罚决定书的公告》和证监会福建监管局[2018]1号《行政处罚决定书》可以证明其被处罚事项并非如一审法院认定的相互关联，因此不同行为的实施日和揭露日应分别认定。

本院另查明，在（2019）闽01民初1133号原告李福诉被告众和公司证券虚假陈述责任纠纷一案（本系列案件之一）庭审中，法官询问双方当事人：法院庭前委托了投服中心对损失进行测算，双方有什么意见？双方当事人均回答：没有意见。法官再问：双方对计算方法有什么意见？双方均回答：由法庭决定。对投服中心的《损失核定意见书》，一审中众和公司质证意见主要为：一审法院委托程序违法，不应以审代鉴，投服中心不具备鉴定资质且未履行出庭接受质询的义务，法院也未组织其对案涉投资交易数据进行质证；投服中心认定的“三日一价”有误；投资者损失与其虚假陈述行为无因果关系，即使有因果关系也应扣除因受政策、市场规律、经营亏损、重大重组等非系统因素造成的损失；《损失核定意见书》采用“移动加权平均法”作为损失计算方法、采用“同步指数对比法”作为系统风险剔除比例的计算方法不符合《虚假陈述司法解释》确定的损失计算规则，也无法合理剔除系统风险因素造成的损失，且鉴定意见没有剔除非系统风险因素造成的投资损失；核定损失时将有色金属行业指数作为参考指数有误，应将该指数替换为ST及*ST板块指数，并按照该板块指数的波动情况确定系统风险指数。

投服中心对此回复称，其为中国证监会批准设立并直接管理的证券金融类公益机构，以中立第三方身份提供损失核定服务，不收取任何费用，与本案不存在利害关系，所出具的损失核定意见供法院参考使用；其对本案实施日、揭露日等问题的分析结论符合《虚假陈述司法解释》的相关规定和精神，也符合司法实践；《损失核定意见书》中已对投资差额损失计算方法进行了详细说明，采用的是投服中心“3+X”组合参考指数法来认定本案证券市场系统风险影响，参考指数的确定系软件系统自动选择的结果，无法人工干预，其中一级行业指数和三级行业指数采用市场相对知名权威的指数研究机构申银万国研究所的申万指数，概念指数由同花顺iFinD提供，由软件系统自动选择案件揭露点与众和股份关联最紧密的锂电池概念板块指数，新能源锂电池板块是众和公司主要业务之一，主要产品为锂资源产品和锂电池材料，属于有色金属行业，相对而言，ST、*ST板块指数没有锂电池板块指数与众和股份关系紧密，证券市场影响股价的因素很多，影响程度亦不同，投服中心“3+X”组合参考指数具有足够的代表性和合理性；

其损失计算软件关于非系统风险影响认定的功能，目前正在测试完善中，尚未投入使用，故《损失核定意见书》未对非系统风险影响进行认定。

二审法院认为

本院认为，首先，关于实施日和揭露日的认定问题。众和公司主张“未及时披露主要资产被查封的情况”实施日并非2016年7月5日而应是2016年8月11日，但不论是2016年7月5日还是2016年8月11日，上述日期均处于众和公司其他虚假陈述行为实施日与揭露日期间，例如，“2016年第一季度报告虚假记载”的实施日为2016年4月28日、揭露日为2017年4月29日，而2016年7月5日或2016年8月11日均被该项虚假陈述期间所覆盖，不改变该时间段属众和公司虚假陈述行为影响期间的认定。同理，众和公司的多项信息披露违法行为之间存在时间上的交叉重叠，例如，最早的虚假陈述实施日为“未及时披露未能清偿到期重大债务的情况”的实施日2016年2月15日，该项违法行为的揭露日为2016年7月20日；“2016年第一季度报告虚假记载”的实施日为2016年4月28日、揭露日为2017年4月29日；最晚的揭露日为“2017年第一季度报告虚假记载”和“2017年半年度，报告虚假记载”的揭露日2017年9月12日，其中“2017年第一季度报告虚假记载”的实施日为2017年4月29日，由此可见，自2016年2月15日至2017年9月12日，均为众和公司虚假陈述行为影响期间。

众和公司上诉所主张的“多项信息披露违法行为分别对应不同的实施日和更正日/揭露日”问题，不改变众和股票自2016年2月15日至2017年9月12日处于虚假陈述行为影响期间之事实，故本院对一审法院认定的实施日2016年2月15日、揭露日2017年9月12日予以确认。其次，关于众和公司上诉主张的投资损失与其虚假陈述之间没有因果关系问题。原判根据《虚假陈述司法解释》第十八条、第十九条的规定，认定投资者在2016年2月15日至2017年9月12日期间买入众和股票且在2017年9月12日之后因卖出或继续持有而遭受的损失与案涉信息披露违法行为之间存在因果关系并无不当。

众和公司上诉主张投资者的投资损失与其虚假陈述行为之间无因果关系，依据不足，本院不予采纳。再次，关于投资者损失数额的认定问题。目前司法实践中并无相应的具有专门资质的机构可以对证券虚假陈述所致损失进行鉴定，而投服中心与本案双方当事人均无利害关系，在同系列的（2019）闽01民初1133号案件中，众和公司认可一审法院委托投服中心进行损失测算，因此，一审法院委托投服中心对众多投资者的损失一并予以计算，程序并无不当。对于众和公司提出的损失计算异议，众和公司未能提交充分证据推翻投服中心损失核定结果，原判依据投服中心的意见认定损失金额亦无不当。

综上所述，众和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3124元，由上诉人福建众和股份有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长 徐秀平

审判员 念保源

代理

审判员 许舒可

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理 林惠卿

书记员 林惠卿附附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。