刘志生与江苏宝利国际投资股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书

裁判文书全文

江苏省高级人民法院

民事判决书

（2019）苏民终1600号

当事人信息

上诉人（原审原告）：刘志生（出生日期、住址略）。

被上诉人（原审被告）：江苏宝利国际投资股份有限公司，住所地江苏省江阴市云亭镇工业园区。

法定代表人：周德洪，该公司董事长。

审理经过

上诉人刘志生因与被上诉人江苏宝利国际投资股份有限公司（以下简称宝利公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘志生，被上诉人宝利公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二审诉讼请求

刘志生上诉请求：依法撤销一审判决，改判宝利公司向刘志生支付因虚假诉讼引起的侵权赔偿款51497元；本案一、二审诉讼费由宝利公司承担。

事实和理由：宝利公司五项虚假陈述行为中，第二项违法事实的实施日发生日期最早，应以2015年4月1日为本案的实施日。

1.中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）认定宝利公司未如实披露《合作备忘录》的进展等情况，并非仅仅认为《合作备忘录》不能履行才需要披露。2015年4月，周德洪等人赴哈巴罗夫斯克与俄罗斯远东发展部会谈，有意参与远东发展部提出的边疆超前发展区新材料工业园的开发。宝利公司对该重大项目的进展事项只字未提，同样违反了信息披露义务，宝利公司自2015年4月起就应当进行信息披露。2015年7月，远东发展部向周德洪推荐了其他项目，即位于阿穆尔共青城的航空工业园项目，但该新项目因俄罗斯国家技术集团不同意在远东建厂而未能落实，该内容属于《合作备忘录》的进展，也是《合作备忘录》签订后投资项目的重大变化，宝利公司同样没有披露。

结合宝利公司与远东发展部2015年2月签订《合作备忘录》之后的进展情况，2015年4月才是宝利公司信息披露违规的起点，具体日期可以周德洪赴哈巴罗夫斯克回国入境之日为本案准确的实施日。

2.宝利公司承诺对《合作备忘录》内容的进展实施情况及时履行信息披露义务。宝利公司于2015年2月14日公告《关于与俄罗斯联邦远东发展部签署合作备忘录的公告》，宝利公司与远东发展部在俄罗斯准备投资20亿美元，包括设立沥青防水卷材工程、参与项目工程建设等。宝利公司也承诺公司将对《合作备忘录》内容的进展实施情况及时履行信息披露义务。2015年4月周德洪等人赴俄罗斯勘察，决定放弃初选项目，2015年7月项目方建议宝利公司更换项目，以及更换项目仍然无法实施的情况，同样属于《合作备忘录》的进展实施情况，宝利公司应该按照承诺履行信息披露，否则也是虚假陈述，属于重大遗漏。

3.宝利公司隐瞒《合作备忘录》的具体进展情况，影响了投资人的投资决策，属于《中华人民共和国证券法》规定的重大事件。2015年4月起，周德洪等人赴俄考察后就应该知晓该项目风险大，宝利公司不能承受，因而对项目进展予以隐瞒，但该涉及20亿美元的重大投资项目同样影响投资者的投资决策，影响宝利公司的股价走势，属于重大事件。

二审辩方观点

宝利公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，该判决对宝利公司虚假陈述行为实施日、揭露日的认定符合最高人民法院相关规定，判决并无不当。故请求驳回上诉，维持原判。

一审诉讼请求

刘志生向一审法院提出诉讼请求：1.宝利公司赔偿刘志生损失51497元；2.宝利公司负担本案诉讼费用。

一审法院查明

一审法院认定本案事实为：宝利公司成立于2002年11月7日，该公司股票于2010年10月26日在深圳证券交易所创业板上市交易，股票名称为宝利公司，证券代码为300135。2015年11月25日，宝利公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书的公告》，称：宝利公司于2015年11月24日收到中国证监会《调查通知书》（稽查总队调查通字153007号）。因公司涉嫌违反证券法律法规，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，中国证监会决定对公司立案调查。2015年12月5日，宝利公司发布《自查更正公告》，称经公司自查，公司于2015年3月5日发布的《关于宝利控股（新加坡）私人有限公司与俄罗斯联邦公路署签署合作备忘录的公告》部分内容与实际情况存在差异，主要是由于当时考虑到信息披露的及时性，翻译工作进行的比较匆忙所导致。

《自查更正公告》中对相关内容作出了更正。2016年12月30日，宝利公司发布关于收到证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》的公告，称：2016年12月29日，公司收到了证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》（处罚字【2016】114号），现就主要内容公告如下：经查明，宝利公司涉嫌违法的事实如下：一、未如实披露宝利俄罗斯国际投资有限责任公司（以下简称俄罗斯宝利）设立信息的变更情况。2015年1月29日，宝利公司发布公告称，拟通过全资子公司宝利控股（新加坡）私人有限公司（以下简称新加坡宝利）在俄罗斯投资设立俄罗斯宝利，注册资本2000万美元。

2015年7月2日，俄罗斯宝利完成商务部门备案手续，登记表记载的注册资本为5000万卢布（按当期外汇牌价折合约100万美元），法人创始人为宝利公司。7月4日，时任财务部经理费祝海在宝利公司总经理办公会上向董事会成员周德洪、张宇定、陈永勤、徐建娟通报称，根据董事会要求，俄罗斯宝利的注册资本为100万美元，其中宝利公司出资60万美元，新加坡宝利出资40万美元。截至调查日，公司未对上述事项的变化予以公告。

二、未如实披露与远东发展部签订的《合作备忘录》进展等已发生重大变化的情况。2015年2月14日，宝利公司发布公告称，新加坡宝利与远东发展部签署《合作备忘录》，新加坡宝利于2015年起拟投资20亿美元，参与远东经济特区、俄罗斯中部区域及东北区域内的项目工程建设，公司将对《合作备忘录》内容进展实施情况及时履行信息披露义务。基于该《合作备忘录》，2015年4月，周德洪等人赴哈巴罗夫斯克与远东发展部会谈，有意参与远东发展部提出的边疆超前发展区新材料工业园的开发，后由于宝利公司不具备相应的风险承受能力最终未能落实。7月，远东发展部向周德洪推荐了位于阿穆尔共青城的航空工业园项目，但因俄罗斯国家技术集团不同意在远东建厂而未能落实。

9月16日，因俄罗斯宝利的基建投资业务毫无进展等原因，周德洪决定终止俄罗斯宝利的基建投资业务板块，并裁撤相关人员，该份《合作备忘录》已不具备继续履行的基础。截至调查日，公司未对与远东发展部签订的《合作备忘录》进展等已发生重大变化的事实予以公告。

三、未如实披露与俄罗斯联邦公路署签订的《俄罗斯联邦公路署和宝利控股（新加坡）私人有限公司合作备忘录》进展等已发生重大变化的情况，《自查更正公告》存在信息披露违法违规的情况。

四、未如实披露与白俄罗斯国家石化公司及纳夫坦炼油公司签订的《意向备忘录》进展等已发生重大变化的情况。

五、未如实披露与中航飞机股份有限公司签订《合作框架协议》进展等已发生重大变化的情况。2017年6月8日，宝利公司发布公告《关于收到<行政处罚决定书>的公告》，称公司收到证监会作出的〔2017〕66号《行政处罚决定书》。该处罚决定书认定宝利公司存在的违法事实与前述《行政处罚及市场禁入事先告知书》认定的事实相同，根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，决定对宝利公司及相关责任人给予警告，并处以罚款等行政处罚措施。一审庭审中，刘志生主张本案所涉的宝利公司虚假陈述行为的实施日为2015年4月1日，揭露日为2015年11月25日，基准日为2015年12月8日，基准价为9.07元；佣金、印花税各按投资差额损失的千分之一计算，利息自第一次买入宝利公司股票之日即2015年5月29日起至基准日止按年利率0.35%计算。

宝利公司认为实施日为2015年7月4日，认可刘志生关于案涉虚假陈述揭露日、基准日、基准价的主张，对于刘志生主张的佣金、印花税及利息计算标准没有异议。刘志生提交的对账单显示，其于2015年5月29日以每股13.85元的价格买入宝利公司股票10000股，于2015年10月20日以每股9.78元的价格买入5000股。截至2015年12月8日，刘志生仍持有前述股票。本案一审的争议焦点为：案涉虚假陈述实施日应当如何认定。

一审法院认为

与裁判结果一审法院认为，《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十七条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。《上市公司信息披露管理办法》第三十一条第一款规定，上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：（一）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；（二）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；（三）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。

本案刘志生主张宝利公司在2015年4月已经不具备风险承受能力，最终未能落实与远东发展部签订的《合作备忘录》，该时点已达到披露的标准，故应认定2015年4月1日为虚假陈述的实施日。

对此，该院认为，依据《行政处罚及市场禁入事先告知书》《行政处罚决定书》的内容，2015年4月仅是宝利公司负责人与远东发展部进行会谈的时间点，在此会谈过程中双方并未最终确认《合作备忘录》不能落实，直至2015年9月16日，宝利公司决定终止俄罗斯宝利的基建投资业务板块，《合作备忘录》才不具备继续履行的基础，故刘志生关于虚假陈述实施日是2015年4月1日的主张无事实依据。根据证监会查实的宝利公司存在的5个违法事实，其中最早在2015年7月4日，宝利公司时任财务部经理费祝海在宝利公司总经理办公会上向董事会成员通报称：根据董事会要求，俄罗斯宝利的注册资本为100万美元。

这与宝利公司在关于设立俄罗斯宝利的公告中注册资本为2000万美元的记载不一致，在宝利公司各董事会成员知悉该重大事件后，应当及时履行该信息披露义务，但却未予履行，因此应当认定2015年7月4日为宝利公司虚假陈述实施日。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条的规定，刘志生于2015年5月29日买入的宝利公司股票，依法不应纳入可索赔的范围。双方一致确认案涉虚假陈述行为揭露日为2015年11月25日，基准日为2015年12月8日，基准价为9.07元，予以确认。在案涉虚假陈述实施日至揭露日期间，刘志生共买入5000股宝利公司股票，买入总金额为48900元，买入平均价为9.78元。

该5000股股票一直持有至虚假陈述基准日仍未卖出。依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条，刘志生的投资差额损失应为3550元〔（9.78元-9.07元）×5000股〕；佣金、印花税损失各按投资差额损失千分之一计算，共计7.1元；利息自2015年10月20日起至2015年12月8日止按年利率0.35%计算为1.69元，损失合计取整为3559元。

综上，刘志生的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、宝利公司于判决生效之日起10日内赔偿刘志生经济损失3559元；二、驳回刘志生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1087元，由刘志生负担1012元、宝利公司负担75元。

二审法院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实除“股票名称为宝利公司”应为“宝利国际”外，其他部分属实，本院依法予以确认。二审中，刘志生提交以下证据：证据1、《江苏宝利沥青股份有限公司关于宝利控股（新加坡）私人有限公司与俄罗斯联邦远东发展部签署合作备忘录的公告》，拟证明宝利公司关于在俄罗斯远东发展合作是有披露义务的，宝利公司承诺对合作备忘录内容进展实施情况及时披露，2015年4月实地考察应需要披露，确定的相关项目也应进行披露。2015年4月俄罗斯推荐了具体项目和具体工程，根据合作备忘录，宝利公司应进行披露。证据2、深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订），拟证明上市公司应披露重大合同的进展情况，包括但不限于合同生效、合同履行中出现的重大不确定性、合同提前解除、合同终止或者履行完毕等。

宝利公司质证称，对证据1的真实性、合法性无异议，但不认可关联性，也无法达到刘志生的证明目的，不涉及证券虚假诉讼行为。对证据2的真实性、合法性和关联性均无异议，但无法达到刘志生的证明目的，履行信息披露义务应符合上市公司信息披露办法规定的披露节点。对于刘志生提交的证据，本院认为证据1系宝利公司发布的公告，宝利公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据2系深圳证券交易所创业板股票上市规则，宝利公司对其真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。

二审法院认为

本案二审争议焦点为：宝利公司虚假陈述实施日如何认定。

本院认为，《上市公司信息披露管理办法》第三十一条第一款规定：上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：（一）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；（二）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；（三）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。本案中，对于证监会查明的宝利公司第二项违法事实“未如实披露与俄罗斯联邦远东发展部签订的《合作备忘录》进展等已发生重大变化的情况”，2015年4月周德洪赴俄罗斯与远东发展部会谈参与边疆超前发展区新材料工业园的开发，未能落实后，同年7月远东发展部又向周德洪推荐了航空工业园项目，亦未能落实，周德洪虽基于《合作备忘录》考察上述项目，但均未能签署具体项目协议，直到2015年9月16日周德洪决定终止俄罗斯宝利的基建投资业务板块并裁撤相关人员，《合作备忘录》已不具备继续履行的基础，《合作备忘录》的履行发生重大变化，宝利公司未在该时点对《合作备忘录》的重大变化进行披露，构成虚假陈述。

刘志生主张宝利公司对《合作备忘录》项下项目进展情况负有信息披露义务，本院认为宝利公司就《合作备忘录》项下签订相关具体项目协议、协议重要内容发生变化或者《合作备忘录》不再履行等事项存在信息披露义务，2015年4月会谈的项目未能落实不能等同于《合作备忘录》不再履行，刘志生主张2015年4月1日为虚假陈述实施日，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，刘志生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：二审驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1012元，由刘志生负担。刘志生预交的二审案件受理费1087元中多余部分75元，由本院退还。本判决为终审判决。

审判长 段晓娟

审判员 成荣海

审判员 孔萍

二〇一九年九月二十八日

书记员 徐阳阳