山东墨龙石油机械股份有限公司、杜金澎证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书

裁判文书全文

山东省高级人民法院

民事判决书

（2019）鲁民终699号

当事人信息

上诉人（原审被告）：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市文圣街999号。

法定代表人：刘云龙，董事长。

被上诉人（原审原告）：杜金澎（出生日期、住址略）。

原审被告：张恩荣（出生日期、住址略）。

原审被告：张云三（出生日期、住址略）。

审理经过

上诉人山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙公司）因与被上诉人杜金澎及原审被告张恩荣、张云三证券虚假陈述责任纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

二审诉讼请求

山东墨龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实予以改判或发回重审；2.诉讼费由杜金澎承担。

事实和理由：一、一审法院认定揭露日错误，以此计算的系统风险剔除比例错误，且计算方法及损失超出杜金澎主张的范围。

1.即使以《调查通知书》披露之日为揭露日，本案揭露日也应是2017年3月22日，而不是“证券时报·e公司”手机app软件报道之日,即2017年3月21日。2017年3月21日是山东墨龙公司公告文件的落款之日，证监会指定披露媒体对外公告日期是2017年3月22日，应认定该日为揭露日。一审法院认定“证券时报·e公司”手机app软件系“全国范围内发行或播放”的媒体错误，据此认定其晚间快讯报道的日期为《调查通知书》揭露日，与事实不符。

2.一审法院以2017年3月21日为揭露日认定的系统风险剔除比例有误，应该以2017年3月22日为揭露日计算本案系统风险，剔除比例应为30.35%。一审法院委托中国证券投资者保护基金有限责任公司出具的《二次复函》中采用山东墨龙股票2017年3月21日收盘价作为数据计算起点有误,本案揭露日应为2017年3月22日，基准日为2017年4月20日，计算出的剔除比例应为30.35%，而非一审认定的28%。

3.一审法院采用“移动加权平均法”计算买入平均价，不符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）关于投资者可索赔股票范围的规定，本案应采用“先进先出加权平均法”。采用“移动加权平均法”计算投资者股票买入平均价时，将投资者在揭露日前卖出的股票数量计算在内，扩大了投资者可索赔股票的范围。司法实践中，绝大多数此类案件均采用“先进先出加权平均法”计算买入平均价，该方法科学简单，易被投资者认可和接受。

二、2017年5月16日《行政处罚事先告知书》公告之日系山东墨龙公司虚假陈述行为首次完整披露，应当认定该日期为本案虚假陈述的揭露日，并按照该日期计算系统风险剔除比例。2017年5月16日山东墨龙公司发布的《行政处罚事先告知书》公告系对中国证监会《行政处罚事先告知书》进行完整披露，披露内容与中国证监会在其后认定山东墨龙公司的信息披露违法违规事实可完全对应，而《调查通知书》并未披露任何违反证据法律法规的具体内容。

2.从一审法院认定的揭露日后山东墨龙股价波动情况分析，也不应将《调查通知书》公告之日作为揭露日。《调查通知书》公告的揭露力度没有引起市场内一般理性投资者的警示，不符合揭露日后股价大幅波动的特点。

3.一审法院委托的中国证券投资者保护基金有限责任公司采用的计算揭露日后股价波动的比较分析方法错误。应按照每个交易日与前一交易日收盘价相比较的方法计算涨跌幅，并据此判断虚假陈述揭露后山东墨龙股价的影响。

三、本案揭露日应为2017年5月16日《行政处罚事先告知书》公告之日，并据此计算投资者投资差额损失。

四、山东墨龙公司向一审法院申请就本案是否存在系统风险因素及影响比例大小进行鉴定，但一审法院未决定是否准许，属于遗漏重要事项，涉嫌程序违法。

二审辩方观点

被上诉人杜金澎辩称，１.一审判决关于揭露日的认定正确。本案中，证券时报·e公司等媒体于2017年3月21日报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事，说明山东墨龙公司虚假陈述首次被公开披露之日即为2017年3月21日。

二、一审判决关于杜金澎损失的认定符合法律规定。本案中，杜金澎所主张的投资差额损失、印花税及佣金、利息，未超出《若干规定》第三十条规定的范围。

综上，请求驳回山东墨龙公司的上诉请求，维持原判。

一审诉讼请求

杜金澎向一审法院起诉请求：1.判令山东墨龙公司赔偿杜金澎投资差额损失、佣金损失、印花税损失、利息损失等共计58000元；2.张恩荣、张云三承担连带赔偿责任；3.诉讼费由山东墨龙公司承担。

一审法院查明

一审法院认定事实：山东墨龙公司系一家以能源装备行业所需产品的研发、生产与销售为主营业务的股份有限公司。2010年10月21日，山东墨龙公司A股在深圳证券交易所挂牌上市，证券名称为山东墨龙，证券代码为002490，属专用设备行业板块。2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，载明：山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后收到中国证监会《调查通知书》（编号：鲁证调查字[2017]003号），因公司涉嫌违反证券法律法规，根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。

在立案调查期间，将积极配合中国证监会的调查工作，同时严格按照相关法律法规及监管要求履行信息披露义务。目前，公司总体经营情况正常。公司指定的信息披露媒体为《中国证券报》、《证券时报》和巨潮资讯网，公司所有信息均以上述媒体刊登的公告为准。2017年5月16日，山东墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》，载明：山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后收到中国证监会《调查通知书》（编号：鲁证调查字[2017]003号），因公司涉嫌违反证券法律法规，根据《证券法》的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。

公司已于2017年3月21日在指定信息披露媒体上披露了《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》（公告编号：2017-012）。2017年5月12日，公司及张恩荣、张云三、杨晋、赵洪峰、林福龙、国焕然、肖庆周、郭洪利、约翰?保罗?卡梅伦、王春花、秦学昌、冀延松、权玉华、郝亮、樊仁意、张九利、郑建国、丁志水收到中国证监会《行政处罚事先告知书》（处罚字[2017]51号）。现就主要内容公告如下：山东墨龙公司涉嫌信息披露违法违规案已由中国证监会调查完毕,中国证监会依法拟对山东墨龙公司作出行政处罚。经查明，山东墨龙公司涉嫌违法的事实如下：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告涉嫌虚假记载。

2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。

二、山东墨龙公司涉嫌未及时披露重大投资事项。根据举报线索，山东墨龙公司分别于2014年12月、2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资4亿元和3亿元，山东墨龙公司2013年度经审计净资产为26.74亿元、2015年度经审计净资产为24.33亿元，未披露事项涉及金额均占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上，且绝对金额超过一千万元。属于《证券法》第六十七条第二款第（二）项公司的重大投资行为，但是公司没有及时披露，而是分别在2014年年度报告及2016年半年度报告中进行了披露。其中2014年12月的增资信息未及时披露，已过2年的追溯时限。

董事会秘书赵洪峰是未及时披露行为的直接负责的主管人员。上述行为涉嫌违反《证券法》第六十三条、第六十五条、第六十七条、第六十八条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。根据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，中国证监会作出拟处罚决定。山东墨龙公司在公告中还称，若公司及相关人员对证监会相关拟处罚措施需要进行陈述和申辩，公司将根据该事项进展情况及时履行信息披露义务。目前公司生产运营正常，敬请广大投资者注意投资风险。2017年9月25日，山东墨龙公司作出《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，载明：山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后收到中国证监会《调查通知书》（编号：鲁证调查字[2017]003号），详见2017年3月21日在指定信息披露媒体披露的《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》（公告编号：2017-012）。

2017年5月12日，公司及相关当事人收到中国证监会《行政处罚事先告知书》（处罚字[2017]51号），详见2017年5月16日在指定信息披露媒体披露的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》（公告编号：2017-032）。2017年9月25日，公司及当事人收到中国证监会的《行政处罚决定书》（[2017]87号），现就主要内容公告如下：当事人：山东墨龙公司、张恩荣、张云三、杨晋等（18人）。依据《证券法》的有关规定，中国证监会对山东墨龙公司信息披露违法违规进行了立案调查、审理，现已调查、审理终结。

经查明，山东墨龙公司存在以下违法事实：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。

（一）山东墨龙公司2015年一季报、半年报、三季报存在虚假记载。山东墨龙公司2015年一季度报通过虚增收入2411.49万元，多结转成本6.72万元，导致净利润虚增2404.77万元。山东墨龙公司2015年半年报通过虚增收入7318.97万元，少结转成本895.08万元，导致净利润虚增8214.05万元。山东墨龙公司三季度报通过虚增收入2167.73万元，少结转成本8351.34万元，导致净利润虚增10519.07万元。

（二）山东墨龙公司2016年一季报、半年报、三季报存在虚假记载。山东墨龙公司2016年一季度报通过虚增收入4140万元，少结转成本2000万元，导致净利润虚增6140万元。山东墨龙公司2016年半年报通过虚增收入10000万元，少结转成本5801.64万元，导致净利润虚增15231.64万元。山东墨龙公司2016年三季度报通过虚增收入6049.28万元，少结转成本17582.29万元，导致净利润虚增22731.56万元。

二、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项。山东墨龙公司于2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资3亿元，山东墨龙公司2015年度经审计净资产为24.33亿元，上述事项涉及金额占上市公司最近一期经审计净资产的10％以上，且绝对金额超过一千万元。上述事项属于《证券法》第六十七条第二款第二项规定的公司重大投资行为，但是山东墨龙公司没有及时披露，而是在2016年半年度报告中进行了披露。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，作出处罚决定。山东墨龙公司2015年一季报发布时间为2015年4月25日。

杜金澎为山东墨龙证券投资者，资产账号为15×××66，证券账号为A74×××69、01×××07。杜金澎分别于2016年10月28日、2016年10月31日、2016年12月6日买入山东墨龙股票10000股、5000股、5000股，共计20000股，成交总价245250元。2016年11月11日杜金澎卖出股票5000股，成交均价12.97元；2016年12月8日卖出5000股，成交均价10.79元。截至2017年4月20日，杜金澎持有山东墨龙股票10000股。

杜金澎主张其投资差额损失、佣金损失、印花税损失、利息损失等共计58000元。山东墨龙公司主张本案虚假陈述的实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年5月16日、基准日为2017年7月17日、基准价为4.54元。山东墨龙公司还认为，对于系统风险造成的损失，其不应赔偿，对于虽然是非系统风险但基于上市公司自身经营的风险造成的损失也应在计算损失时予以剔除。为此，山东墨龙公司向一审法院提交司法鉴定申请书，申请就系统风险因素对投资者造成的损失进行司法鉴定。杜金澎认为本案不需要进行司法鉴定，理由是：第一，大盘指数波动很小，基本为个位数，波动不明显的不能认定为系统风险，在波动指数为个位数的情况下，有很多股票同比例是上涨的；第二，在杜金澎主张的这段时间里，大盘指数波动更小，不存在系统风险；第三，山东墨龙公司申请由会计师事务所进行司法鉴定，但是中国没有一家会计师事务所能够作此类鉴定。

一审法院认为

与裁判结果一审法院认为，本案的焦点问题是：（一）本案虚假陈述的实施日、揭露日、基准日及基准价的认定；（二）山东墨龙公司的虚假陈述行为与杜金澎损失之间是否存在因果关系；（三）本案是否存在《若干规定》第十九条第四项中的否定情形，即损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（四）杜金澎投资实际损失的数额，即山东墨龙公司应赔偿的损失数额；（五）张恩荣、张云三是否应当承担连带赔偿责任。

（一）关于本案虚假陈述的实施日、揭露日、基准日及基准价的认定。

1.关于实施日的认定。一审法院经审查认为，《若干规定》第二十条第一款规定:“本规定所指的虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日”。《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。《上市信息披露管理办法》第五条规定：“信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等”。信息披露义务人披露信息应当符合以上法律法规及管理办法的规定。本案中，山东墨龙公司于2015年4月25日发布的一季度报通过虚增收入2411.49万元，多结转成本6.72万元，导致净利润虚增2404.77万元。

上述行为是被中国证监会《行政处罚决定书》（[2017]87号）认定的山东墨龙公司最早作出的虚假陈述行为，故该行为之日2015年4月25日应认定为本案虚假陈述实施日。

2.关于揭露日的认定。《若干规定》第二十条第二款规定:“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”。虚假陈述被揭露的意义在于其对证券市场发出了一个警示信号，提醒投资人重新判断股票价值，进而对市场价格产生影响。根据《若干规定》对虚假陈述揭露日的定义以及对揭露日设定意义的理解，对于虚假陈述揭露日的认定应从以下四个方面进行分析和判断：一是虚假陈述揭露日应为上市公司虚假陈述行为被首次公开披露之日；二是有关虚假陈述信息的披露应系在全国范围发行或播放的媒体上；三是信息披露必须对证券投资者具有强烈的警示作用；四是上市公司股票因虚假陈述被披露，其个股股价跌幅与大盘和行业板块指数涨跌幅相比为异常，同时对因受到上市公司虚假陈述误导而购买股票的投资者造成重大损失。

本案中，首先，山东墨龙公司于2017年3月21日作出的《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》中载明了山东墨龙公司涉嫌违反证券法律法规被中国证监会决定进行立案调查的内容。山东墨龙公司于2017年5月15日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》及2017年9月25日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，均载明了中国证监会对山东墨龙公司作出行政处罚所根据的虚假陈述的事实、理由和依据等内容，与2017年3月21日山东墨龙公司发布的公告内容相印证，证实了2017年3月21日公告所载明的对山东墨龙公司立案调查的事由包括虚假陈述。

其次，证券时报?e公司等媒体于2017年3月21日报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事，说明山东墨龙公司虚假陈述首次被公开披露之日即为2017年3月21日。再次，山东墨龙公司发布上述公告后的第一至第十个交易日，山东墨龙公司股票价格相比2017年3月21日呈现了连续十日的下跌。因山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后才收到中国证监会的《调查通知书》，因此该日股价并未受到影响，在计算其后的十个交易日的股价涨跌幅时与该日股价对比，具有参考性，并且以此计算出的结果与山东墨龙公司的股价走势图相吻合，山东墨龙公司股价已构成陡峭波动。

由此可知，2017年3月21日公告对投资市场起到了足够的警示作用，足以对因受到山东墨龙公司虚假陈述误导而购买股票的投资者造成重大损失，故该日应认定为本案虚假陈述揭露日。

3.关于基准日及基准价的认定。《若干规定》第三十三条第一项规定:“投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述行为揭露或更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日按下列情况确定：（一）揭露日或者更正日起，至虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100％之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算……”。本案中，虚假陈述揭露日已确定为2017年3月21日，因山东墨龙公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》的时间在2017年3月21日晚收盘之后，当日股价不会受之影响，故换手率数据的计算以2017年3月22日为起点。

自2017年3月22日起至2017年4月20日，山东墨龙公司股票的累计成交量达到其可流通部分的100%，符合上述法律规定的要件，故2017年4月20日应确认为本案的基准日。相应的，根据《若干规定》，基准价为虚假陈述揭露日起至基准日期间每个交易日收盘价的平均价格。故，2017年3月22日至2017年4月20日的收盘价算术平均值为6.84元，即为基准价。

（二）山东墨龙公司的虚假陈述行为与杜金澎损失之间是否存在因果关系。《若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”。本案中，杜金澎在虚假陈述实施日以后至揭露日之前买入了山东墨龙公司股票，在揭露日后继续持有，该情形符合上述规定的三个要件，故应认定山东墨龙公司的虚假陈述与杜金澎主张的损害结果之间具有因果关系。

（三）本案是否存在《若干规定》第十九条第四项规定中的否定情形,即损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致。

1.关于本案是否存在证券市场系统风险因素问题。《若干规定》第十九条第四项规定了被告举证证明原告的损失或者部分损失是由证券市场的系统风险等其他因素所导致的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。本案中，山东墨龙公司主张其公司股价在2017年3月22日至2017年4月20日期间的下跌系由证券市场系统风险因素所致，应在计算杜金澎实际投资损失中予以剔除。一审法院认为，系统风险因素是指对证券市场产生普遍影响的风险因素，对证券市场所有的股票价格产生影响，且这种影响不为个别企业或行业所能控制，是整个市场或者市场某个领域的所有参与者所共同面临的，投资人亦无法通过分散投资加以消除，因而投资者发生的该部分损失不应由虚假陈述行为人承担。

通常而言，系统风险主要有以下几种不同的形式：通货膨胀风险、利率风险、汇率风险、宏观经济风险、社会政治风险、市场风险等。由于证券市场的复杂性，相关政治、经济变动等诱因对证券市场是否存在及其影响大小的衡量和认定存在一定的困难。

因此，司法实践中，通常认为以大盘、行业板块等指数的波动情况作为判断系统风险因素是否存在以及影响大小的参考依据。如果在揭露日至基准日期间，大盘、行业板块等指数存在大幅波动情形的，应认定股价的下跌系全部或部分因系统风险所致，与虚假陈述之间不存在因果关系。具体到本案，自揭露日2017年3月21日至基准日2017年4月20日，深证综指下跌了5.63%，专用设备行业板块指数下跌了10.75%，山东墨龙公司股价下跌了29.2%。以上数据可以看出，山东墨龙公司股票的价格呈陡式下跌走势，系明显的价格异动，而此期间的大盘及行业板块总体也均呈大幅下跌走势，山东墨龙公司股票的下跌走势与大盘和行业板块的下跌走势相一致，应认定山东墨龙公司股票的下跌受到了证券市场系统风险因素的影响，故一审法院对山东墨龙公司要求剔除系统风险因素的主张予以采纳。

2.关于本案是否存在因山东墨龙公司自身经营情况等导致的其他非系统风险因素问题。山东墨龙公司主张本案存在因公司自身经营情况等其他非系统风险因素，上述因素属于《若干规定》中的“其他因素”。

对此，首先，《若干规定》中未明确“其他因素”的具体指向。其次，要由山东墨龙公司举证证明造成其他非系统风险因素的事由存在。再次，应当证明该事由对股票市场产生了重大影响，引起股票价格大幅涨跌。因山东墨龙公司并未提交证据证实其所主张的其他非系统风险因素的存在，故一审法院对山东墨龙公司要求剔除其他非系统风险因素的主张不予采纳。

因此，杜金澎投资股票的损失与山东墨龙公司的虚假陈述行为存在一定的因果关系，但应同时考量专用设备板块和深证综指对山东墨龙公司股票的影响，将上述证券市场系统风险因素剔除。综合以上因素，一审法院认为，本案应剔除的系统风险影响比例为28%。

（四）关于山东墨龙公司应赔偿给杜金澎的投资实际损失数额问题。《若干规定》第三十条规定：“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算”。本案中，杜金澎明确其主张的经济损失包括投资差额损失、佣金、印花税以及利息损失，未超出上述法律规定的范围，一审法院予以确认。《若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”。

第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”。根据上述规定，本案投资者杜金澎实际损失的计算公式应为：投资者实际损失=投资差额损失［持仓数量×（平均买入价-卖出价格或基准价）×（1-系统风险影响比例）］＋佣金损失（投资差额损失×佣金比例）＋印花税损失（投资差额损失×印花税税率）。对上述公式中平均买入价的计算采用移动加权平均法较为科学合理，经计算，杜金澎属赔偿范围的股票买入平均价为12.08元。

根据上述投资者实际损失的计算公式测算，山东墨龙公司应赔偿杜金澎的投资实际损失金额为37866.53元。

（五）关于张恩荣、张云三是否应当承担连带赔偿责任的问题。《若干规定》第二十一条规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责”。张恩荣、张云三分别作为山东墨龙公司的董事长和总经理，仅抗辩称其不存在主观过错，但均未提交证据予以证明，对其该项意见，一审法院不予采信。故，张恩荣、张云三应当对山东墨龙公司虚假陈述给投资者杜金澎造成的损失承担连带赔偿责任。

综上，对于因山东墨龙公司虚假陈述行为给杜金澎造成的投资损失，山东墨龙公司应予赔偿；对于因系统风险造成的损失部分，应由杜金澎自行承担。

依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，一审法院判决：一、山东墨龙公司于本判决生效之日起十日内赔偿杜金澎投资损失37866.53元；二、张恩荣、张云三在上述赔偿损失范围内对杜金澎承担连带赔偿责任；三、驳回杜金澎的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1225元，由杜金澎负担340元，由山东墨龙公司负担885元。

二审法院查明

二审中当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定一致。

二审法院认为

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、涉案证券虚假陈述的揭露日如何确定。

二、一审判决对于损失赔偿的计算方法是否正确。

一、关于涉案证券虚假陈述的揭露日如何确定的问题。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条第二款规定:“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”。对涉案虚假陈述揭露日的认定分析如下：第一，本案中，2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，载明其涉嫌违反证券法律法规被中国证监会决定进行立案调查的内容。当日，“证券时报·e公司”等媒体报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事，系山东墨龙公司虚假陈述首次被公开披露之日，且上述媒体属于“在全国范围内发行或播放的媒体”。

另经本院核实，山东墨龙公司指定的信息发布媒体巨潮咨询网在2017年3月21日亦发布公告，但公告落款时间为2017年3月22日。第二，山东墨龙公司于2017年5月15日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》及2017年9月25日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，均载明了中国证监会对山东墨龙公司作出行政处罚所根据的虚假陈述的事实、理由和依据等内容。以上证据证明被立案调查公告所揭露的内容与最终处罚的虚假陈述行为内容一致，具有相关性。

因立案调查公告具有较强的警示作用，足以影响投资者的投资决策，故一审法院将山东墨龙公司被立案调查实际公告之日认定为揭露日并无不当。上诉人山东墨龙公司主张应以2017年3月22日或2017年5月16日作为本案揭露日的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判决对于损失赔偿的计算方法是否正确的问题。

关于实际损失的计算，一审法院确定了计算公式，双方当事人对该计算公式均无异议，只是对该公式中平均买入价的计算应采用移动加权平均法还是采用先进先出加权法存在异议。在计算平均买入价时，以上两种计算方法的不同之处在于，揭露日前的卖出行为是否影响买入均价的计算，在移动加权平均法下不影响，在先进先出加权平均法下有影响。但是，采用哪种方法计算平均买入价并无合同约定，亦不违反法律规定，故一审法院采用移动加权平均法计算平均买入价，从而得出损失赔偿额的计算方法并无不当。山东墨龙公司关于对涉案系统风险因素及影响比例大小进行鉴定的申请并无必要，一审法院未予准许亦无不当。

综上，山东墨龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1225元，由上诉人山东墨龙石油机械股份有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长 欧阳明程

审判员 张亮

审判员 马红

审判员 张秀梅

审判员 尹哲璇

二〇一九年六月二十一日

书记员 朱桦