刘根与山东墨龙石油机械股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷一审民事判决书

裁判文书全文

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁01民初1006号

当事人信息

原告：刘根（出生日期、住址略）。

被告：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市。

法定代表人：张恩荣，董事长。

审理经过

原告刘根与被告山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2017年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭审理了本案。原告刘根，被告山东墨龙公司到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

诉讼请求

原告刘根向本院提出诉讼请求:请求判令山东墨龙公司向刘根赔偿投资损失1532826元；诉讼费用由山东墨龙公司承担。

事实与理由：刘根作为投资者，因山东墨龙公司信息披露违法违规一事受到损失，山东墨龙公司依法应当赔偿刘根的投资损失。刘根购买证券的时间在山东墨龙公司虚假陈述实施日以后至揭露日之前。依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）等法律法规的规定，刘根的投资损失与山东墨龙公司虚假陈述存在因果关系。为了维护刘根的合法权益，依法提起诉讼，请予支持。

辩方观点

被告山东墨龙公司辩称，根据相关法律法规，参照司法实践做法，结合本案实际情况，山东墨龙公司原则上认为，如刘根的投资损失与山东墨龙公司的虚假陈述行为存在因果关系并具备法律规定的其他赔偿条件，山东墨龙公司同意按照法律规定予以赔偿。但前提是：第一，虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价的确定直接影响刘根等投资者能否向山东墨龙公司主张损失以及能够主张损失的金额，应当依法认定；第二，在计算具体投资差额损失时，必须采用合法、合理的计算方法；第三，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第四，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因公司自身经营情况等其他非系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第五，针对刘根等投资者主张的佣金、印花税，应当在正确认定投资差额损失的基础上，按照相关规定予以确定。

具体如下：1.本案的关键日期及价格。实施日：2015年4月25日；揭露日：2017年5月16日；基准日：2017年7月17日；基准价：4.54元。不同意刘根的诉讼请求，刘根主张的虚假陈述揭露日、基准日存在错误。

2.刘根提供的股票交易对账单起止日期为2016年10月1日—2017年4月17日。该对账单内容显示，其间刘根累计买入山东墨龙公司股票合计307800股，成交金额3636360元，平均买入价11.81元。

3.根据山东墨龙公司对本案揭露日的主张，刘根提供的对账单不能完整显示自实施日至基准日期间刘根买入、卖出股票的完整交易记录，无法认定至揭露日刘根持有的山东墨龙公司股票数量，无法确定自揭露日至基准日刘根卖出的股票数量及基准日后继续持有的股票数量，因此仅凭刘根提供的证据材料不能证实刘根存在投资差额损失的事实，刘根应继续补充举证，否则应承担举证不能的法律后果。山东墨龙公司将根据刘根补充的完整交易对账单，确定其是否存在投资差额损失及投资差额损失与山东墨龙公司虚假陈述是否存在因果关系，进而判断是否予以赔偿。

综上，如果投资者的投资差额损失与山东墨龙公司虚假陈述行为有因果关系且符合相关法律法规规定的其他条件的，应当在依法确定虚假陈述实施日、揭露日、基准日的基础上，采取正确的损失计算方法予以计算，并依法剔除因系统风险因素和其他非系统风险因素影响所造成的损失部分。对于刘根主张的损失中没有事实和法律依据的部分，依法不应支持。

一审法院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据经审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：山东墨龙公司系一家以能源装备行业所需产品的研发、生产与销售为主营业务的股份有限公司。2010年10月21日，山东墨龙公司A股在深圳证券交易所挂牌上市，证券名称为山东墨龙，证券代码为002490，属专用设备行业板块。2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，载明：山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后收到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）《调查通知书》（编号：鲁证调查字[2017]003号），因公司涉嫌违反证券法律法规，根据《证券法》的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。

在立案调查期间，将积极配合中国证监会的调查工作，同时严格按照相关法律法规及监管要求履行信息披露义务。目前，公司总体经营情况正常。公司指定的信息披露媒体为《中国证券报》、《证券时报》和巨潮资讯网，公司所有信息均以上述媒体刊登的公告为准。2017年5月16日，山东墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》，载明：山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后收到中国证监会《调查通知书》（编号：鲁证调查字[2017]003号），因公司涉嫌违反证券法律法规，根据《证券法》的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。

公司已于2017年3月21日在指定信息披露媒体上披露了《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》（公告编号：2017-012）。2017年5月12日，公司及张恩荣、张云三、杨晋、赵洪峰、林福龙、国焕然、肖庆周、郭洪利、约翰·保罗·卡梅伦、王春花、秦学昌、冀延松、权玉华、郝亮、樊仁意、张九利、郑建国、丁志水收到中国证监会《行政处罚事先告知书》（处罚字[2017]51号）。现就主要内容公告如下：山东墨龙公司涉嫌信息披露违法违规案已由中国证监会调查完毕,中国证监会依法拟对山东墨龙公司作出行政处罚。经查明，山东墨龙公司涉嫌违法的事实如下：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告涉嫌虚假记载。

2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。

二、山东墨龙公司涉嫌未及时披露重大投资事项。根据举报线索，山东墨龙公司分别于2014年12月、2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资4亿元和3亿元，山东墨龙公司2013年度经审计净资产为26.74亿元、2015年度经审计净资产为24.33亿元，未披露事项涉及金额均占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上，且绝对金额超过一千万元。属于《证券法》第六十七条第二款第（二）项公司的重大投资行为，但是公司没有及时披露，而是分别在2014年年度报告及2016年半年度报告中进行了披露。其中2014年12月的增资信息未及时披露，已过2年的追溯时限。

董事会秘书赵洪峰是未及时披露行为的直接负责的主管人员。上述行为涉嫌违反《证券法》第六十三条、第六十五条、第六十七条、第六十八条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的信息披露违法行为。根据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，中国证监会作出拟处罚决定。山东墨龙公司在公告中还称，若公司及相关人员对证监会相关拟处罚措施需要进行陈述和申辩，公司将根据该事项进展情况及时履行信息披露义务。目前公司生产运营正常，敬请广大投资者注意投资风险。2017年9月25日，山东墨龙公司作出《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，载明：山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后收到中国证监会《调查通知书》（编号：鲁证调查字[2017]003号），详见2017年3月21日在指定信息披露媒体披露的《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》（公告编号：2017-012）。

2017年5月12日，公司及相关当事人收到中国证监会《行政处罚事先告知书》（处罚字[2017]51号），详见2017年5月16日在指定信息披露媒体披露的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》（公告编号：2017-032）。2017年9月25日，公司及当事人收到中国证监会的《行政处罚决定书》（[2017]87号），现就主要内容公告如下：当事人：山东墨龙公司、张恩荣、张云三、杨晋等（18人）。依据《证券法》的有关规定，中国证监会对山东墨龙公司信息披露违法违规进行了立案调查、审理，现已调查、审理终结。

经查明，山东墨龙公司存在以下违法事实：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。

（一）山东墨龙公司2015年一季报、半年报、三季报存在虚假记载。山东墨龙公司2015年一季度报通过虚增收入2411.49万元，多结转成本6.72万元，导致净利润虚增2404.77万元。山东墨龙公司2015年半年报通过虚增收入7318.97万元，少结转成本895.08万元，导致净利润虚增8214.05万元。山东墨龙公司三季度报通过虚增收入2167.73万元，少结转成本8351.34万元，导致净利润虚增10519.07万元。

（二）山东墨龙公司2016年一季报、半年报、三季报存在虚假记载。山东墨龙公司2016年一季度报通过虚增收入4140万元，少结转成本2000万元，导致净利润虚增6140万元。山东墨龙公司2016年半年报通过虚增收入10000万元，少结转成本5801.64万元，导致净利润虚增15231.64万元。山东墨龙公司2016年三季度报通过虚增收入6049.28万元，少结转成本17582.29万元，导致净利润虚增22731.56万元。

二、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项。山东墨龙公司于2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资3亿元，山东墨龙公司2015年度经审计净资产为24.33亿元，上述事项涉及金额占上市公司最近一期经审计净资产的10％以上，且绝对金额超过一千万元。上述事项属于《证券法》第六十七条第二款第二项规定的公司重大投资行为，但是山东墨龙公司没有及时披露，而是在2016年半年度报告中进行了披露。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，作出处罚决定。山东墨龙公司2015年一季报发布时间为2015年4月25日。

刘根为山东墨龙公司证券投资者，信用账户信息略。2016年11月14日至2016年12月30日期间，刘根共计买入山东墨龙公司股票307800股，成交总价3636360元；上述期间未卖出股票。截至2017年4月20日，刘根持有山东墨龙公司股票307800股。刘根主张本案虚假陈述的实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月22日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元。刘根主张其投资差额损失为1529766元，佣金、印花税均按照投资差额损失的1‰计算，总计为3060元，投资实际损失合计为1532826元。

山东墨龙公司认可本案虚假陈述的实施日为2015年4月25日，但主张揭露日应为2017年5月16日、基准日为2017年7月17日、基准价为4.54元。山东墨龙公司还认为，对于系统风险造成的损失，其不应赔偿，对于虽然是非系统风险但基于上市公司自身经营的风险造成的损失也应在计算损失时予以剔除。为此，山东墨龙公司向本院提交司法鉴定申请书，申请就系统风险因素对投资者造成的损失进行司法鉴定。刘根认为本案不需要进行司法鉴定，理由是：第一，本案虚假陈述实施日至揭露日期间大盘指数波动很小，基本为个位数。波动不明显的不能认定为系统风险。

在波动指数为个位数的情况下，有很多股票同比例是上涨的；第二，在刘根主张的揭露日至基准日期间，大盘指数波动更小，不存在系统风险。第三，山东墨龙公司申请由会计师事务所进行司法鉴定，但是中国没有一家会计师事务所能够作此类鉴定。刘根庭审中陈述，如果法院最终认定2017年5月16日为揭露日，则对山东墨龙公司主张的基准日为2017年7月17日、基准价为4.54元予以认可。山东墨龙公司庭审中陈述，如果法院最终认定以2017年3月22日为揭露日，则对基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元予以认可。本案审理过程中，本院向中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称证券投资者保护基金公司）发函就相关问题进行咨询。

证券投资者保护基金公司以《关于对投资者刘根诉山东墨龙石油机械股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案件委托事项的复函》（证保函［2018］196号）答复了本院。本院向双方当事人出示上述复函后，双方当事人对复函中的相关问题提出了具体意见。本院又针对双方当事人提出的意见再次咨询了证券投资者保护基金公司。证券投资者保护基金公司以《关于对投资者刘根诉山东墨龙石油机械股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案件二次委托事项的复函》（证保函［2018］220号）答复了本院。证券投资者保护基金公司第二次复函意见为：1.本案所需相关数据提取源为同花顺数据客户端。

2.对2017年3月21日和2017年5月15日之后一段时间的股价涨跌幅情况进行对比：（1）2017年3月21日，深证综指收盘于2043.94，专用设备收盘于4593.04，山东墨龙公司收盘价为7.91。2017年3月21日后第一至第十个交易日的涨跌幅情况如下：①2017年3月22日，深证综指收盘于2037.89，相较于2017年3月21日下跌0.30%；专用设备收盘于4604.46，相较于2017年3月21日上涨0.25%；山东墨龙公司收盘价为7.66，相较于前一日下跌3.16%。②2017年3月23日，深证综指收盘于2038.6，相较于2017年3月21日下跌0.26%；专用设备收盘于4609.80，相较于2017年3月21日上涨0.37%；山东墨龙公司收盘价为7.75，相较于2017年3月21日下跌2.02%。

③2017年3月24日，深证综指收盘于2046.74，相较于2017年3月21日上涨0.14%；专用设备收盘于4655.21，相较于2017年3月21日上涨1.35%；山东墨龙公司收盘价为7.62，相较于2017年3月21日下跌3.67%。④2017年3月27日，深证综指收盘于2039.41，相较于2017年3月21日下跌0.22%；专用设备收盘于4656.02，相较于2017年3月21日上涨1.37%；山东墨龙公司收盘价为7.51，相较于2017年3月21日下跌5.06%。⑤2017年3月28日，深证综指收盘于2034.22，相较于2017年3月21日下跌0.48%；专用设备收盘于4632.82，相较于2017年3月21日上涨0.87%；山东墨龙公司收盘价为7.78，相较于2017年3月21日下跌1.64%。

⑥2017年3月29日，深证综指收盘于2019.39，相较于2017年3月21日下跌1.20%；专用设备收盘于4575.79，相较于2017年3月21日下跌0.38%；山东墨龙公司收盘价为7.58，相较于2017年3月21日下跌4.17%。⑦2017年3月30日，深证综指收盘于1979.58，相较于2017年3月21日下跌3.15%；专用设备收盘于4455.30，相较于2017年3月21日下跌3.00%；山东墨龙公司收盘价为7.33，相较于2017年3月21日下跌7.33%。⑧2017年3月31日，深证综指收盘于1986.47，相较于2017年3月21日下跌2.81%；专用设备收盘于4438.41，相较于2017年3月21日下跌3.37%；山东墨龙公司收盘价为7.24，相较于2017年3月21日下跌8.47%。

⑨2017年4月5日，深证综指收盘于2023.2，相较于2017年3月21日下跌1.01%；专用设备收盘于4545.90，相较于2017年3月21日下跌1.03%；山东墨龙公司收盘价为7.49，相较于2017年3月21日下跌5.31%。⑩2017年4月7日，深证综指收盘于2028.33，相较于2017年3月21日下跌0.76%；专用设备收盘于4562.40，相较于2017年3月21日下跌0.67%；山东墨龙公司收盘价为7.12，相较于2017年3月21日下跌9.99%。（2）2017年5月15日，深证综指收盘于1827.02，专用设备收盘于3837.69，山东墨龙公司收盘价为4.69。

2017年5月15日后第一至第十日交易日的涨跌幅情况如下：①2017年5月16日，深证综指收盘于1865.27，相较于2017年5月15日上涨2.09%；专用设备收盘于3932.82，相较于2017年5月15日上涨2.48%；山东墨龙公司收盘价为4.84，相较于2017年5月15日上涨3.20%。②2017年5月17日，深证综指收盘于1867.68，相较于2017年5月15日上涨2.23%；专用设备收盘于3966.22，相较于2017年5月15日上涨3.35%；山东墨龙公司收盘价为4.79，相较于2017年5月15日上涨2.13%。

③2017年5月18日，深证综指收盘于1855.99，相较于2017年5月15日上涨1.59%；专用设备收盘于3933.58，相较于2017年5月15日上涨2.50%；山东墨龙公司收盘价为4.70，相较于2017年5月15日上涨0.21%。④2017年5月19日，深证综指收盘于1853.71，相较于2017年5月15日上涨1.46%；专用设备收盘于3932.72，相较于2017年5月15日上涨2.48%；山东墨龙公司收盘价为4.94，相较于2017年5月15日上涨5.33%。⑤2017年5月22日，深证综指收盘于1828.22，相较于2017年5月15日上涨0.07%；专用设备收盘于3826.37，相较于2017年5月15日下跌0.30%；山东墨龙公司收盘价为4.69，相较于2017年5月15日涨跌幅为0%。

⑥2017年5月23日，深证综指收盘于1789.47，相较于2017年5月15日下跌2.06%；专用设备收盘于3673.12，相较于2017年5月15日下跌4.29%；山东墨龙公司收盘价为4.46，相较于2017年5月15日下跌4.90%。⑦2017年5月24日，深证综指收盘于1798.87，相较于2017年5月15日下跌1.54%；专用设备收盘于3706.64，相较于2017年5月15日下跌3.41%；山东墨龙公司收盘价为4.48，相较于2017年5月15日下跌4.48%。⑧2017年5月25日，深证综指收盘于1811.9，相较于2017年5月15日下跌0.83%；专用设备收盘于3726.65，相较于2017年5月15日下跌2.89%；山东墨龙公司收盘价为4.60，相较于2017年5月15日下跌1.92%。

⑨2017年5月26日，深证综指收盘于1810.11，相较于2017年5月15日下跌0.93%；专用设备收盘于3732.84，相较于2017年5月15日下跌2.73%；山东墨龙公司收盘价为4.57，相较于2017年5月15日下跌2.56%。⑩2017年5月31日，深证综指收盘于1808.3，相较于2017年5月15日下跌1.02%；专用设备收盘于3719.12，相较于2017年5月15日下跌3.09%；山东墨龙公司收盘价为4.51，相较于2017年5月15日下跌3.84%。由于股价波动受多重因素影响，单从个股的跌幅来看，以2017年3月21日为揭露日后连续十个交易日山东墨龙公司股票价格下跌幅度比以2017年5月15日为揭露日后连续十个交易日股价的下跌幅度更大。

3.如果以2017年3月21日为揭露日，根据山东墨龙公司证券的换手率数据，测算出基准日为2017年4月20日；相应的，根据山东墨龙公司证券收盘价的行情数据，2017年3月21日（不含）至2017年4月20日（含）所有交易日的收盘价平均值为6.84元，即为基准价。

4.系统风险及损失测算情况：（1）因山东墨龙公司《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》的发布时间为2017年3月21日收盘后，不会对当日股价产生影响，故以2017年3月22为投资者损失的计算起点。（2）采用移动加权平均法计算得出刘根的股票平均买入价为11.81元。（3）以基准价作为卖出价即为6.84元。（4）根据刘根的主张，测算刘根投资实际损失采用的投资差额损失的佣金比例为1‰、投资差额损失的印花税税率为1‰。（5）系统风险因素影响比例为28%。计算过程如下：①山东墨龙公司证券股价涨跌幅：2017年3月21日山东墨龙公司收盘价为7.91元，2017年4月20日山东墨龙公司收盘价为5.60元，则揭露日至基准日期间对应股价涨跌幅为（5.60－7.91）÷7.91＝﹣29.2%。

②深证综指涨跌幅：2017年3月21日深证综指为2043.94，2017年4月20日深证综指为1928.78，则揭露日至基准日期间对应深证综指涨跌幅为（1928.78－2043.94）÷2043.94＝﹣5.63％。③专用设备涨跌幅：2017年3月21日专用设备为4593.04，2017年4月20日专用设备为4099.33，则揭露日至基准日期间对应专用设备涨跌幅为（4099.33－4593.04）÷4593.04＝﹣10.75％。④深证综指和专用设备涨跌幅的算术平均值：[（﹣5.63％）＋（﹣10.75％）]÷2＝﹣8.19％。

⑤系统风险对山东墨龙公司证券个股跌幅造成的影响比例：（﹣8.19％）÷（﹣29.2％）＝28%。（6）刘根投资实际损失为剔除系统风险因素后的投资差额损失加上佣金、印花税损失：剔除系统风险因素后的投资差额损失为307800股×（11.81元－6.84元）×（1－0.28）＝1101431.52元；佣金损失为1101431.52元×1‰＝1101.43元；印花税损失为1101431.52元×1‰＝1101.43元；刘根投资实际损失为1101431.52元＋1101.43元＋1101.43元＝1103634.38元。（7）关于在平均买入价的计算方法问题。

山东墨龙公司主张的先进先出加权平均法，即先以先进先出的原则（先买入的股票也先被卖出），将实施日至揭露日期间买入但被卖出的股票进行剔除，确定可索赔的股票范围，再按照可索赔股票的实际买入价格以加权平均的计算方法计算平均买入价。而证券投资者保护基金公司采用的移动加权平均法是指以投资者新买进的股票数量与在此之前持有的股票数量之和为权数，根据总持仓成本计算买入平均价格。简单说，就是用本次买入股票成本加原来的持仓成本，除以本次买进数量加原有持仓数量，卖出股票时，不影响买入均价。根据对两种计算方法的分析比较可知，移动加权平均法在计算过程中也考虑了“先进先出”问题，两种方法不同之处在于，移动加权平均法下，揭露日前的卖出行为不影响买入均价的计算；而先进先出加权平均法下，揭露日前的卖出行为影响买入均价的计算。

但是，因揭露日前卖出的股票未收到虚假陈述披露的影响，当然不属于赔付范围，但投资者从买入股票那一刻起，买入价格就固定了，不会因卖出股票就改变了买入价格，因此，并不意味着计算平均买入价时要将该部分股票剔除。先进先出加权平均法计算平均买入价时将该部分股票剔除，较移动加权平均法略有不妥。

因此，采用移动加权平均法计算平均买入价更为科学和合理。双方当事人对证券投资者保护基金公司第二次复函分别发表了意见。刘根认为：（一）本案不存在系统风险，本案揭露日至基准日期间，无论是大盘还是行业板块，下跌幅度均不超过10%。所有不超过10%的涨跌幅均是资本市场最为普遍的正常波动。

（二）对第二次复函中计算的其他数据及计算方法均无异议。山东墨龙公司认为:（一）对第二次复函计算采用的同花顺客户端提取的基础数据没有异议，这与双方当事人主张的数据来源相一致，也与广大普通投资者能公开查询的数据来源渠道相一致。

（二）对第二次复函分别按照2017年3月21日、2017年5月15日为揭露日计算的之后连续10个交易日的涨跌幅数据本身没有异议。但是，第二次复函采用揭露日后连续十个交易日的涨跌幅是分别与3月21日、5月15日的收盘价为基数计算出来的。山东墨龙公司认为应分别以3月21日、5月15日之后连续十个交易日相比较前一交易日的涨跌幅数据作为判断本案揭露日的参考依据之一。据此测算的结果为5月15日之后连续十个交易日涨跌幅波动更加明显。除此之外，仅以股价跌幅不能认定本案揭露日为山东墨龙公司公告关于收到中国证监会《立案调查通知书》之日，山东墨龙公司认为应主要根据《立案调查通知书》公告或《行政处罚事先告知书》公告的具体内容，即哪一个公告内容与中国证监会《行政处罚决定书》最终认定的虚假陈述行为相对应，据此山东墨龙公司认为本案揭露日应为2017年5月16日山东墨龙公司公告《行政处罚事先告知书》之日。

另，鉴于山东墨龙公司股票自2017年4月6日起被实施“退市风险警示”特别处理，之后股票交易的日涨跌幅限制为5%，山东墨龙公司认为本案应考虑山东墨龙公司股票被ST之后对股价涨跌幅限制和对本案揭露日认定的影响。

（三）如法院认定以山东墨龙公司公告《立案调查通知书》之日为本案揭露日，本案揭露日也应为2017年3月22日，并非3月21日，理由为：（1）参照济南市中级人民法院审理的恒天海龙、鲁北化工及武汉中院审理的三峡新材等证券虚假陈述案件，均认定虚假陈述行为主体在官方指定披露媒体上公告《关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书》之日为揭露日，而不是披露文件的作出之日；（2）山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后收到中国证监会《立案调查通知书》，于晚上作出决议并上传深交所信息披露“直通车”系统，待监管部门审核后发布。经查询中国证监会、深交所指定的媒体巨潮资讯等官网信息披露平台，山东墨龙公司公告之日明确为2017年3月22日；（3）该《公告》明确载明“公司所有信息均以上述媒体刊登的公告为准”，该《公告》的实际公告之日更符合《若干规定》关于“首次公开披露”的要求，其他APP软件等媒体的报道不具有代表性，受众范围小，不符合“首次公开披露”的要求；（4）包括本案原告在内的两百多名投资者也主张以2017年3月22日为本案揭露日。

据此，山东墨龙公司认为，即使以山东墨龙公司公告《立案调查通知书》之日为本案揭露日，也应以2017年3月22日为本案揭露日。

（四）结合上述第三条意见，山东墨龙公司认为应采用2017年3月22日（揭露日）及2017年4月20日（基准日）山东墨龙公司收盘价、深圳综指及专用设备指数计算本案系统风险，而不应以2017年3月21日为揭露日进行计算。据此，山东墨龙公司计算出的系统风险因素比例为30.35%。

（五）刘根及绝大部分投资者主张采用先进先出加权平均法计算平均买入价。山东墨龙公司不同意采用移动加权平均法的理由为：（1）本案采用何种计算方法属于当事人协商的范围，不违反法律的强制性规定，法院不宜过度干预，更不能超出原告的诉讼请求或主张；（2）先进先出加权平均法系以先进先出的原则确定可索赔的证券范围，再按照可索赔证券的实际买入价格以加权平均的方法计算平均买入价，该种计算方法科学简单，易被广大投资者所理解和接受，并为司法实践所广泛采用；（3）济南市中级人民法院审理的恒天海龙虚假陈述案件全部采用先进先出加权平均法，法院认为在计算可索赔股票的平均买入价时，应按照先进先出的原则（即先买入的股票也先被卖出）确定可索赔的股票范围，再按照可索赔股票的实际买入价格以加权平均的计算方法计算平均买入价；（4）双方当事人对移动加权平均法的计算公式和原理均不理解和掌握，该方法也不被普通投资者所接受，不是司法实践中通常采用的计算方法，山东墨龙公司无法对第二次复函中关于移动加权平均计算方法本身发表意见；（5）截至目前，涉及山东墨龙公司虚假陈述责任纠纷案件中的绝大部分投资者采用先进先出加权平均法计算并主张投资损失，如本案强行采用移动加权平均法计算，不仅原、被告之前计算的数据需要推倒重来，重复计算，还会涉及变更诉讼请求、补缴或者退回诉讼费用等复杂问题，工作量非常巨大，徒增诉累。

因此，山东墨龙公司认为，先进先出加权平均法更符合《若干规定》的相关规定，并且计算简便，应当作为本案平均买入价的计算方法。

上述事实，有山东墨龙公司发布的《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》、《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》、《关于公司及相关当事人收到中国证监会〈行政处罚决定书〉的公告》、刘根的证券交易记录资料以及损失计算表、证券投资者保护基金公司出具的《关于对投资者刘根诉山东墨龙石油机械股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案件委托事项的复函》（证保函［2018］196号）及《关于对投资者刘根诉山东墨龙石油机械股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案件二次委托事项的复函》（证保函［2018］220号）、庭审及调查笔录等在案为证。

一审法院认为

本院认为，本案的焦点问题是：（一）本案虚假陈述的实施日、揭露日、基准日及基准价的认定；（二）山东墨龙公司的虚假陈述行为与刘根损失之间是否存在因果关系；（三）本案是否存在《若干规定》第十九条第四项中的否定情形，即损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（四）刘根投资实际损失的数额，即山东墨龙公司应赔偿的损失数额。

（一）关于本案虚假陈述的实施日、揭露日、基准日及基准价的认定。

1.关于实施日的认定。本案双方当事人均主张虚假陈述实施日为2015年4月25日。本院经审查认为，《若干规定》第二十条第一款规定:“本规定所指的虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。”《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”《上市信息披露管理办法》第五条规定：“信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等。”信息披露义务人披露信息应当符合以上法律法规及管理办法的规定。本案中，山东墨龙公司于2015年4月25日发布的一季度报通过虚增收入2411.49万元，多结转成本6.72万元，导致净利润虚增2404.77万元。

上述行为是被中国证监会《行政处罚决定书》（[2017]87号）认定的山东墨龙公司最早作出的虚假陈述行为，故该行为之日2015年4月25日应认定为本案虚假陈述实施日。

2.关于揭露日的认定。《若干规定》第二十条第二款规定:“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”。虚假陈述被揭露的意义在于其对证券市场发出了一个警示信号，提醒投资人重新判断股票价值，进而对市场价格产生影响。根据《若干规定》对虚假陈述揭露日的定义以及对揭露日设定意义的理解，对于虚假陈述揭露日的认定应从以下四个方面进行分析和判断：一是虚假陈述揭露日应为上市公司虚假陈述行为被首次公开披露之日；二是有关虚假陈述信息的披露应系在全国范围发行或播放的媒体上；三是信息披露必须对证券投资者具有强烈的警示作用；四是上市公司股票因虚假陈述被披露，其个股股价跌幅与大盘和行业板块指数涨跌幅相比为异常，同时对因受到上市公司虚假陈述误导而购买股票的投资者造成重大损失。

本案中，首先，山东墨龙公司于2017年3月21日作出的《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》中载明了山东墨龙公司涉嫌违反证券法律法规被中国证监会决定进行立案调查的内容。山东墨龙公司于2017年5月15日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》及2017年9月25日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，均载明了中国证监会对山东墨龙公司作出行政处罚所根据的虚假陈述的事实、理由和依据等内容，与2017年3月21日山东墨龙公司发布的公告内容相印证，证实了2017年3月21日公告所载明的对山东墨龙公司立案调查的事由包括虚假陈述。

其次，证券时报·e公司等媒体于2017年3月21日报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事，说明山东墨龙公司虚假陈述首次被公开披露之日即为2017年3月21日。再次，根据证券投资者保护基金公司第二次复函中测算的数据，山东墨龙公司发布上述公告后的第一至第十个交易日，山东墨龙公司股票价格相比2017年3月21日呈现了连续十日的下跌。虽然山东墨龙公司认为第二次复函中计算的揭露日后连续十日的股价涨跌幅采用的与2017年3月21日作比较的方法不合理，主张采用每个交易日的数据与前一日作比较的计算方法。但是，本院认为，因山东墨龙公司于2017年3月21日下午收盘后才收到中国证监会的《调查通知书》，因此该日股价并未受到影响，在计算其后的十个交易日的股价涨跌幅时与该日股价对比，才具参考性，并且以此计算出的结果与山东墨龙公司的股价走势图相吻合，山东墨龙公司股价已构成陡峭波动。

由此可知，2017年3月21日公告对投资市场起到了足够的警示作用，足以对因受到山东墨龙公司虚假陈述误导而购买股票的投资者造成重大损失，故该日应认定为本案虚假陈述揭露日。

关于2017年3月22日是否能认定为本案揭露日问题。刘根主张本案虚假陈述揭露日为2017年3月22日，山东墨龙公司也认为如果最终认定山东墨龙公司被中国证监会立案调查公告之日为揭露日，那么也应是2017年3月22日。

对此，本院认为，首先，《若干规定》中对虚假陈述被揭露的媒体规定为“全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体”，其中并未将披露媒体限定为上市公司或中国证监会指定的媒体，只要具备“全国范围发行或播放”的条件即可。2017年3月21日，证券时报·e公司等多家在全国范围内公开的媒体均对山东墨龙公司于当日下午收盘后收到中国证监会《调查通知书》事宜进行了报道，同时上述媒体在报道时均冠以同样的事实，即“山东墨龙公司3月21日晚间公告，公司于3月21日下午收盘后收到证监会《调查通知书》，因公司涉嫌违反证券法律法规，……”。

对此，山东墨龙公司抗辩上述媒体受众人数较少，不属于“在全国范围内发行或播放的媒体”。

本院认为，在资讯技术高度发达的当今社会，通过网络技术发布的消息瞬间可传达至全国各地的受众，上述媒体当然属于“在全国范围内发行或播放的媒体”。其次，山东墨龙公司在其自行发布的2017年5月15日及2017年9月25日公告中，也均明确表明其系于2017年3月21日发布了公司被中国证监会立案调查的公告。

综上，应当认定2017年3月21日为本案揭露日。刘根、山东墨龙公司的主张与上述事实不一致，2017年3月22日不能作为本案揭露日。

关于2017年5月16日是否能认定为本案揭露日问题。

本院认为，首先，虽然2017年5月16日山东墨龙公司发布的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》首次认定了山东墨龙公司的虚假陈述行为，但是，如前所述，该公告与2017年3月21日山东墨龙公司发布的公告相印证，证实了2017年3月21日公告所载明的对山东墨龙公司立案调查的事由包括虚假陈述，也说明山东墨龙公司虚假陈述违法行为被首次公开披露之日为2017年3月21日。其次，山东墨龙公司于2017年5月16日发布《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》后，从山东墨龙公司股票于当日至第十个交易日的价格走势看，涨跌幅正常，且前五个交易日与5月16日相比连续上涨，整体尚不构成陡峭波动。

正因为2017年3月21日公告已经对投资市场起到了相当程度的警示作用，2017年5月16日公告对投资市场的警示作用已然降低，故该日不应确定为虚假陈述揭露日。另外，山东墨龙公司认为，本案应考虑山东墨龙公司股票自2017年4月6日起被实施“退市风险警示”特别处理（ST）后对股价涨跌幅的限制和对本案认定揭露日的影响。

对此，本院认为，山东墨龙公司被ST后，市场即会作出反应，山东墨龙公司的股票价格下挫，但是自4月6日至5月16日，时隔40天，ST对市场的扭曲效应应该已经被市场所消化，5月16日的股价反映的应该是山东墨龙公司股票的实际价值，故本院对山东墨龙公司的该主张不予采纳。

3.关于基准日及基准价的认定。《若干规定》第三十三条第一项规定:“投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述行为揭露或更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日按下列情况确定：（一）揭露日或者更正日起，至虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100％之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算……。”本案中，虚假陈述揭露日已确定为2017年3月21日，因山东墨龙公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》的时间在2017年3月21日晚收盘之后，当日股价不会受之影响，故换手率数据的计算以2017年3月22日为起点。

自2017年3月22日起至2017年4月20日，山东墨龙公司股票的累计成交量达到其可流通部分的100%，符合上述法律规定的要件，故2017年4月20日应确认为本案的基准日。相应的，根据《若干规定》，基准价为虚假陈述揭露日起至基准日期间每个交易日收盘价的平均价格。根据证券投资者保护基金公司第二次复函测算的数据，2017年3月22日至2017年4月20日的收盘价算术平均值为6.84元，即为基准价。

（二）山东墨龙公司的虚假陈述行为与刘根损失之间是否存在因果关系。《若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”本案中，刘根在虚假陈述实施日以后至揭露日之前买入了山东墨龙公司股票，在揭露日后继续持有，该情形符合上述规定的三个要件，故应认定山东墨龙公司的虚假陈述与刘根主张的损害结果之间具有因果关系。

（三）本案是否存在《若干规定》第十九条第四项规定中的否定情形,即损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致。

1.关于本案是否存在证券市场系统风险因素问题。《若干规定》第十九条第四项规定了被告举证证明原告的损失或者部分损失是由证券市场的系统风险等其他因素所导致的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。本案中，山东墨龙公司主张其公司股价在2017年3月22日至2017年4月20日期间的下跌系由证券市场系统风险因素所致，应在计算刘根实际投资损失中予以剔除。而刘根认为，本案不存在系统风险因素，原因是所有不超过10%的股票涨跌幅均是投资市场最为普遍的正常波动。

对此，本院认为，系统风险因素是指对证券市场产生普遍影响的风险因素，对证券市场所有的股票价格产生影响，且这种影响不为个别企业或行业所能控制，是整个市场或者市场某个领域的所有参与者所共同面临的，投资人亦无法通过分散投资加以消除，因而投资者发生的该部分损失不应由虚假陈述行为人承担。通常而言，系统风险主要有以下几种不同的形式：通货膨胀风险、利率风险、汇率风险、宏观经济风险、社会政治风险、市场风险等。由于证券市场的复杂性，相关政治、经济变动等诱因对证券市场是否存在及其影响大小的衡量和认定存在一定的困难。

因此，司法实践中，通常认为以大盘、行业板块等指数的波动情况作为判断系统风险因素是否存在以及影响大小的参考依据。如果在揭露日至基准日期间，大盘、行业板块等指数存在大幅波动情形的，应认定股价的下跌系全部或部分因系统风险所致，与虚假陈述之间不存在因果关系。具体到本案，自揭露日2017年3月21日至基准日2017年4月20日，深证综指下跌了5.63%，专用设备行业板块指数下跌了10.75%，山东墨龙公司股价下跌了29.2%。以上数据可以看出，山东墨龙公司股票的价格呈陡式下跌走势，系明显的价格异动，而此期间的大盘及行业板块总体也均呈大幅下跌走势，山东墨龙公司股票的下跌走势与大盘和行业板块的下跌走势相一致，应认定山东墨龙公司股票的下跌受到了证券市场系统风险因素的影响，故本院对山东墨龙公司要求剔除系统风险因素的主张予以采纳。

2.关于本案是否存在因山东墨龙公司自身经营情况等导致的其他非系统风险因素问题。山东墨龙公司主张本案存在因公司自身经营情况等其他非系统风险因素，上述因素属于《若干规定》中的“其他因素”。

对此，首先，《若干规定》中未明确“其他因素”的具体指向。其次，要由山东墨龙公司举证证明造成其他非系统风险因素的事由存在。再次，应当证明该事由对股票市场产生了重大影响，引起股票价格大幅涨跌。因山东墨龙公司并未提交证据证实其所主张的其他非系统风险因素的存在，故本院对山东墨龙公司要求剔除其他非系统风险因素的主张不予采纳。综合上述分析，刘根投资股票的损失与山东墨龙公司的虚假陈述行为存在一定的因果关系，但应同时考量专用设备板块和深证综指对山东墨龙公司股票的影响，将上述证券市场系统风险因素剔除。根据证券投资者保护基金公司第二次复函测算的数据，本案应剔除的系统风险影响比例为28%。

（四）关于山东墨龙公司应赔偿给刘根的投资实际损失数额问题。《若干规定》第三十条规定：“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。”本案中，刘根明确其主张的经济损失包括投资差额损失、印花税及佣金，未超出上述法律规定的范围，本院予以确认。同时，因刘根所主张的佣金比例及印花税税率各按投资差额损失的1‰的标准计算，该标准未超出当前证券市场通常佣金比例和印花税税率，具有合理性，本院亦予以确认。

《若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”根据上述规定，本案投资者刘根实际损失的计算公式应为：投资者实际损失=投资差额损失［持仓数量×（平均买入价-卖出价格或基准价）×（1-系统风险影响比例）］＋佣金损失（投资差额损失×佣金比例）＋印花税损失（投资差额损失×印花税税率）。

双方当事人对上述计算公式亦均无异议，本院予以确认。但是，对上述公式中平均买入价的计算应采用移动加权平均法还是采用先进先出加权法，山东墨龙公司持有异议。

本院认为，证券投资者保护基金公司第二次复函已经对采用移动加权平均法计算的合理性和科学性作出了详细分析，本院予以采纳。根据证券投资者保护基金公司第二次复函测算的数据，刘根的股票平均买入价为11.81元，与双方当事人主张的数额一致，本院予以确认。根据上述投资者实际损失的计算公式及证券投资者保护基金公司的测算，山东墨龙公司应赔偿刘根的投资实际损失金额为1103634.38元。

综上，对于因山东墨龙公司虚假陈述行为给刘根造成的投资损失，山东墨龙公司应予赔偿；对于因系统风险造成的损失部分，应由刘根自行承担。

依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘根投资损失1103634.38元；二、驳回原告刘根的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18596元，由原告刘根负担5207元，由被告山东墨龙石油机械股份有限公司负担13389元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长 李志忠

审判员 杨莉

审判员 韩梅

二〇一八年八月六日

书记员 王宪峰