原告张彬与被告协鑫集成科技股份有限公司、谢文杰证券虚假陈述责任纠纷一案一审民事判决书

裁判文书全文

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2016)苏01民初2071号

当事人信息

原告：张彬（出生日期、住址略）。

被告：协鑫集成科技股份有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区新庆路28号。

法定代表人：舒桦，该公司董事长。

被告：谢文杰（出生日期、住址略）。

审理经过

原告张彬与被告协鑫集成科技股份有限公司（以下简称协鑫集成公司）、谢文杰证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2016年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张彬、被告协鑫集成公司、被告谢文杰及其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

诉讼请求

张彬向本院提出诉讼请求：1.协鑫集成公司就张彬1801765元经济损失赔偿520353元；2.谢文杰连带赔偿张彬经济损失1801765元；3.协鑫集成公司、谢文杰共同负担本案诉讼费用。

事实和理由：协鑫集成公司原为上海超日太阳能科技股份有限公司（以下简称超日公司）。2015年2月，超日公司更名为协鑫集成公司，自2015年3月9日起该公司股票简称变更为“协鑫集成”，股票代码为002506。其基于对超日公司披露信息公告的信任，投资该公司股票。2015年6月5日，协鑫集成公司发布公告，公告收到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）（2015）10号《行政处罚决定书》，认定超日公司存在信息披露违法行为，构成了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第一百九十三条规定的虚假陈述行为。张彬作为投资者，在超日公司虚假陈述实施日（2011年12月16日）和虚假陈述揭露日（2013年1月23日）之间购买了超日太阳股票，并在虚假陈述揭露日以后仍持有该股票，因此遭受投资损失。

依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）的规定，协鑫集成公司应依法予以赔偿。谢文杰作为超日公司曾经的独立董事，因超日公司虚假陈述，谢文杰也受到了中国证监会的行政处罚，《行政处罚决定书》中明确载明，谢文杰对违法行为不知情、无法预见、没有参与不是免责的理由。据此，谢文杰作为受到行政处罚的独立董事也应当对张彬的经济损失承担连带赔偿责任。

协鑫集成公司辩称：1.本案与普通虚假陈述责任纠纷案件不同，案涉的虚假陈述行为实施和确认跨越了超日公司的整个破产程序，因此，本案应当同时适用证券法和破产法的有关规定。张彬主张的证券虚假陈述之债属于破产重整债权，应当在破产债权申报期内进行申报，并按照破产债权进行处置。超日公司已经经过了严格的破产重整程序，原超日公司的债务已被清偿或提存，上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）（2014）沪一中民四（商）破字第1-9号民事裁定书，裁定“自破产重整计划执行完毕时起，超日公司不再承担清偿责任”，因此破产重整后的协鑫集成公司不应对破产重整前发生的债务承担清偿责任。

2.超日公司在破产重整时已经对预计债权提存份额，提存的数额由破产管理人决定且破产期间的资产也由破产管理人管理，协鑫集成公司对此没有决定权，因此，张彬如果提起债权主张也应当向超日公司的破产管理人主张，且应当按照同类债权的受偿比例和受偿方式在相应提存份额分配范围内进行清偿。如果赔偿责任超出重整计划提存的分配额，也应当由倪开禄、陶然、朱栋、倪娜、刘铁龙、顾晨冬、庞乾骏、崔少梅、谢文杰等虚假陈述责任人承担赔偿责任。

3.本案虚假陈述行为实施日为2011年12月16日，揭露日为2013年1月23日，基准日为2013年2月28日，基准价为4.34元。

4.张彬计算的损失并未考虑光伏企业股票普遍下跌的系统性风险因素，根据江苏中天华夏会计师事务所就案涉股票系统风险进行鉴定的结果反映系统风险的影响比例为49.18%，故计算张彬损失总额时，应以张彬计算的损失数额乘以50.82%（1-49.18%），再以此为基数计算佣金、印花税损失，且印花税及佣金的计算标准是投资差额损失的千分之一。

5.认可张彬要求谢文杰承担连带赔偿责任的主张。

综上，请求驳回张彬对协鑫集成公司的诉讼请求。

谢文杰辩称：谢文杰一直勤勉尽责履行独立董事义务，对案涉证券虚假陈述事实不知情、未参与，主观上没有过错，《行政处罚决定书》所载明的行政责任不能作为其承担民事责任的依据。

1.《行政处罚决定书》已明确超日公司虚假确认对上海佳途太阳能科技有限公司（以下简称上海佳途公司）销售收入163461538元和提前确认对天华阳光新能源有限公司（以下简称天华新能源公司）销售收入238759628.28元的责任归属，谢文杰不应对该两起虚假陈述事件承担民事责任。《行政处罚决定书》依据《信息披露违法行为行政责任认定规则》对谢文杰作出的是行政处罚，并不当然意味着谢文杰需要就此承担民事赔偿责任。事实上，在现行的规则中，董事以及独立董事因其性质和职责的不同，要求也有所区分，《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引(2015年修订)》中，将“董事行为规范”和“独立董事行为规范”单列，对董事在定期报告的真实性、准确性、完整性上赋予了较高的注意义务，而独立董事仅是在发现上市公司存在相关违规情况下，才负有报告或聘请中介机构进行专项调查之义务。

本案中的两起虚假陈述违法事件并不属于上述情形，谢文杰不应承担责任。更为重要的是，根据《行政处罚决定书》描述的事实，倪开禄、陶然是直接负责的主管人员，谢文杰仅是“其他人员”。这一认定说明行政责任的认定存在主次之分，因此在本案中，就算认定谢文杰承担民事责任，该责任也应根据其主观过错大小而按份承担，且由所有在董事会决议上签字的“其他人员”均担，其责任类型也应为补充责任而非连带责任。

2.谢文杰在两起事件中，对相关虚假陈述行为并不知情、并未参与，且还主动向倪开禄、顾晨冬等人进行了确认，在得到肯定答复后，才在董事会决议上签字。对超日公司虚假确认上海佳途公司销售收入事件，谢文杰在2012年半年报、三季报审议时注意到该项销售的合同、发票、发货单等凭证完整齐备，公司财务部及内审部也未对该交易事项提示有异常现象，符合会计准则对销售收入确认条件的规定。2012年12月24日，在未经过超日公司任何内部审批程序的情况下，超日公司与上海佳途公司取消了该项交易，并做冲销处理，此事在谢文杰进行半年报、三季报审议时不能预见。

对超日公司提前确认与天华新能源公司销售收入事项，谢文杰在审议超日公司2012年三季报时翻阅了董事会相关材料，对与天华新能源公司签订的采购合同的销售确认事项提出了应有的关注，该合同及发票均正常，翻阅了700多页发运单，虽未对所有单据逐一累加，但在董事会上就报表上的销售总额及利润总额进行了询问，倪开禄及其他高管均确认公司正常经营、内控制度有效，数字均为真实。在超日公司正常经营的前提下，谢文杰相信了公司内控制度的有效性和高管的回答。倪开禄和顾晨冬的情况说明也与上述情况相印证，故谢文杰对于两起虚假陈述违法行为主观上没有过错。

3.谢文杰所承担的义务与其获得的收入相比严重不相匹配。因超日公司经营不善，谢文杰在担任独立董事期间，所获薪水仅有3万元，远远低于业内独立董事的薪资水平，且该收入已上缴了行政罚款。谢文杰在担任独立董事期间，勤勉尽责地出席了董事会，在力所能及的范围内审议了相关决议，现在分文未得，还要被追究虚假陈述所导致的损失，无疑有违公平原则。如果对每个独立董事均要求他们对历次董事会决议中所涉及的所有财务数据、交易行为的真实性、准确性和完整性负责，并要求他们提前预知、预判某笔交易行为是否存在撤销、合同是否可能解除、是否可能承担违约责任等，无疑是将独立董事与公司内部董事混为一谈，有违设立独立董事制度的初衷，将对整个独立董事制度产生严重的消极影响。

4.根据生效判决确认的责任承担原则，谢文杰也不应承担赔偿责任。根据协鑫集成公司生效判决确认的责任承担原则，对于超过20万元的80%部分，因作为主要责任承担者的超日公司的承继者协鑫集成公司尚且不再承担责任，更不可能要求作为次要责任承担者之一的谢文杰承担责任。

5.谢文杰的正式任职时间是在2012年4月18日，案涉的两次董事会会议分别于2012年8月24日、2012年10月17日召开并通过董事会决议，并分别于2012年8月27日和2012年10月18日发布，故发生于2012年8月27日之前的交易损失，谢文杰无法预见，也不应承担赔偿责任。

因此，即便认定谢文杰应承担责任，在确定损失范围时也应与协鑫集成公司有所区分。

综上，请求驳回张彬对谢文杰的诉讼请求。

一审法院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。根据双方当事人提交的证据，本院认定如下事实：一、协鑫集成公司前身为上海超日太阳能科技发展有限公司，于2003年6月26日成立，后于2007年变更为超日公司。2010年11月18日，该公司股票在深圳证券交易所上市，股票代码为002506，股票简称为超日太阳。超日公司的经营范围包括：太阳能材料、太阳能设备、太阳能灯具、电子电器生产、销售、安装，从事货物进出口及技术进出口业务，承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目，对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。

2015年2月，超日公司更名为协鑫集成公司。2015年3月9日起股票简称变更为协鑫集成。2015年9月8日，公司经营范围变更为：研究、开发、采购、生产、加工、销售太阳能发电系统集成，包括太阳能材料、设备及相关产品，新能源发电系统、新能源发电设备、分布式能源及其配套产品的研究、设计、咨询、运维及承包建设，与光伏产业相关的咨询服务、项目开发，从事货物进出口及技术进出口业务。2011年9月1日至2013年2月28日期间，该公司股票价格与深圳成指的变动情况摘录如下：（此处为原表格，本页从略。） 2012.12.20-2013.1.31（此处为原表格，本页从略。

）二、2011年12月15日股市闭市后，超日公司发布编号为2011-114《关于对外投资设立SunpeakUniversalHoldings.Inc.（以下简称超日Sunpeak）的公告》，主要内容为：超日公司于2011年12月15日召开第二届董事会第二十二次会议审议通过了《关于对外投资设立超日Sunpeak的议案》，超日公司的全资子公司超日香港计划在美国设立全资子公司超日Sunpeak（暂定名，最终以实际核准的名称为准），注册资本为10万美元。其中超日香港出资10万美元，占注册资本的100%。投资资金以自有资金或其他符合法律法规要求的方式进行出资。

子公司主要负责太阳能电站项目的开发、建设、运营和销售。……本次对外投资可能存在的风险：由于美国距本部所在地上海路途遥远，设立子公司可能存在监管风险。本次对外投资对公司的影响：本次设立超日Sunpeak将方便公司的美国电站项目申请ITC，也为将来的美国电站业务提供了简化税收事项的新渠道，最终将有利于提高企业经营效率，有利于增强公司整体盈利能力。

三、2012年6月27日，超日公司发布编号为2012-060《2011年度权益分派实施公告》，主要内容为：超日公司2011年度权益分派方案为：以公司现有总股本527200000股为基数，向全体股东每10股派1元人民币现金（含税，扣税后，个人、证券投资基金、QFII、RFII实际每10股派0.9元）；同时以资本公积金向全体股东每10股转增6股。本次权益分派股权登记日为：2012年7月5日，除权除息日为：2012年7月6日。

四、2012年10月17日股市闭市后，超日公司发布编号为2012-105的《关于行政监管措施决定书的说明及整改报告的公告》，称收到中国证监会上海监管局沪证监决[2012]18号《关于对超日公司采取责令改正措施的决定》，该决定书指出：超日公司签署的《电站公司管理协议》未按规定要求履行必要的审议程序并及时信息披露；超日公司公告的对海外电站项目提供担保额度事项未说明境外公司不受公司控制，导致股东表决时的决策信息不完整；上述行为违反相关规定，要求超日公司及时予以整改。超日公司根据该决定书进行自查自纠，确认存在以下问题：（一）关于《电站公司管理协议》事项。

超日公司于2011年9月至12月间，陆续与天华阳光控股有限公司（以下简称天华阳光控股）等公司或个人（以下简称境外合作方）签署《电站公司管理协议》，约定由这些境外合作方负责公司持有的ChaoriSkySloarEnergyS.a.r.l.（以下简称超日卢森堡）等5家境外投资公司的电站项目的开发、建设及运行、日常经营及财务运作。截止2011年底，超日公司对上述境外投资公司实际出资额达4.95亿元，达到有关规定要求的董事会审议及信息披露标准，但超日公司未履行审议程序，也未履行及时信息披露义务。……（二）关于提供担保额度事项。

超日公司在公告2011年度第六次临时股东大会《关于新增2011年度对全资子公司超日香港下设电站项目子（孙）公司提供担保额度》、《关于补充新增2011年度对电站项目子（孙）公司提供担保额度》2项议案资料时，未说明这些境外公司不受超日公司控制的情况，导致股东表决时的决策信息不完整。……五、2013年1月23日股市闭市后，超日公司发布编号为2013-009《关于收到中国证监会调查通知书的公告》，载明：超日公司于2013年1月22日收到中国证监会上海稽查局《调查通知书》（编号：沪证调查通字2013-1-001号）。因超日公司涉嫌未按规定披露信息，根据《证券法》的有关规定，决定对超日公司立案调查。

在立案调查期间，超日公司将积极配合中国证监会的调查工作。请广大投资者理性投资，注意投资风险。

六、2014年6月26日，上海一中院作出（2014）沪一中民四（商）破字第1-1号民事裁定书及决定书，裁定受理申请人上海毅华金属材料有限公司对超日公司的重整申请，并指定管理人。

七、2014年7月10日，超日公司管理人发布编号为2014-064《关于债权申报说明的公告》，主要内容为：上海一中院已经发布公告，超日公司债权人应于公告之日起至2014年8月11日前向管理人申报债权。……一、债权申报主体：上海一中院受理超日公司重整时对超日公司享有债权的债权人，均可以向管理人申报债权。未到期的债权，自超日公司重整申报受理时视为到期，相关债权可向管理人申报债权。附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以向管理人申报债权。……八、2014年10月28日，上海一中院作出（2014）沪一中民四（商）破字第1-4号民事裁定书，裁定批准重整计划，并终止重整程序。

重整计划由超日公司负责执行，破产管理人在重整计划规定的监督期内监督重整计划的执行。2014年12月24日，上海一中院对破产管理人提交的《超日公司重整计划执行监督工作报告》及其他相关材料进行审查后，作出（2014）沪一中民四（商）破字第1-9号民事裁定书，裁定：确认超日公司重整计划执行完毕；终结超日公司破产程序。《重整计划》前言部分的主要内容为：超日公司本次重整如获实施：1.超日公司法律主体不变。经重整的超日公司仍是一家在交易所上市的股份有限公司。

2.超日公司以资本公积之股本溢价转增股本16.8亿股，该等股份由全体出资人无偿让渡并由投资人有条件受让。……3.职工债权和税款债权全额受偿；有财产担保债权按照担保物评估价值优先受偿，未能就担保物评估价值受偿的部分作为普通债权受偿；普通债权20万元以下部分（含20万元）全额受偿，超过20万元部分按照20%的比例受偿。按照上述方案受偿后未获清偿的部分，超日公司不再承担清偿责任。初步确认债权和预计债权按照同类债权的受偿标准提存分配额。

4.11超日债作为有财产担保债权对于超日公司提供的担保物评估价值3064.82万元优先受偿，每张11超日债债权金额本息合计约为111.64元，可以优先受偿3.06元，剩余约108.58元作为普通债权受偿。……5.超日公司将继续原有部分经营业务，并将重新部署和整合生产经营格局，提高经营效率和盈利能力，争取符合申请股票恢复上市的条件。《重整计划》正文部分的主要内容为：一、超日公司基本情况……（四）资产负债情况……（4）预计债权：逾期债权合计约68367.04万元，其中未申报的有财产担保债权（11超日债）46756.04万元，已申报但尚未获得管理人审查确认的普通债权约20611万元，未申报的普通债权约1000万元，预计债权金额合计约68367.04元。

……三、债权分类和债权调整方案（一）债权分类……预计债权包括未申报的有财产担保债权（11超日债）46756.04万元、已申报但尚未获得管理人审查确认的普通债权约20611万元、未申报的普通债权约1000万元，预计债权金额合计约68367.04万元。债权人会议由有财产担保债权组、职工债权组、税款债权组和普通债权组对重整计划进行分组表决，预计债权不参加表决。

（二）债权调整方案……4.普通债权：根据偿债能力分析报告，超日公司在破产清算状态下的普通债权受偿率约为3.95%。为最大幅度提升债权人的受偿水平，根据超日公司的实际情况，本重整计划大幅提高普通债权受偿率，具体调整方法如下：（1）每家普通债权人20万元以下部分（含20万元）的债权全额受偿。（2）普通债权超过20万元部分按照20%的比例受偿。

5.初步确认债权和预计债权：初步确认债权和预计债权根据其债权性质按照上述方法调整。对于上述债权中未获清偿的部分，根据破产法的规定，超日公司不再承担清偿责任。

四、债权受偿方案……（六）初步确认债权和预计债权：初步确认债权和预计债权按照同类债权的受偿标准提存分配额，并在获得确认后受偿。最终未获确认的初步确认债权和预计债权对应的分配额，以及因其他事由提存但在提存期届满仍未提取的分配额，在支付重整费用和共益债务后仍有剩余的，将作为超日公司后续经营的流动资金，不再用于向债权人分配。未向管理人申报但受法律保护的债权，在本重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后按照同类债权的受偿比例和受偿方式以相应提存分配额进行清偿。……九、2015年5月26日，中国证监会作出（2015）10号《行政处罚决定书》，对超日公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；对倪开禄、陶然、朱栋分别给予警告，并处以30万元罚款；对倪娜、刘铁龙、顾晨冬、庞乾骏、崔少梅、谢文杰分别给予警告，并处以3万元罚款。

该处罚决定书认定超日公司存在以下违法事实：（一）超日公司未披露在海外收购光伏电站项目的情况。超日香港系超日公司的全资子公司，2011年7月7日，超日公司通过超日香港出资70%与SkyCapitalEuropeS.a.r.l.（以下简称天华欧洲）（占股30%）合资成立海外合资公司超日卢森堡。2011年12月19日至2012年11月28日，超日卢森堡及其子公司OPENWAVELTD.向天华阳光控股的海外下属公司收购了位于保加利亚和希腊境内的共计22个光伏电站项目，合计金额370017128.03元，达到超日公司2011年净资产的12.69%，超日公司未披露上述交易。

相关项目的收购及谈判、收购价格由倪开禄和天华阳光控股的实际控制人苏某协商决定，双方没有签订合作框架协议等文件，没有经过超日公司董事会及股东会审议。

（二）超日公司未按规定披露超日卢森堡向国家开发银行（以下简称国开行）贷款过程中相关股权质押情况。在保加利亚项目的建设过程中，2012年3月26日，超日卢森堡、超日公司及国开行浙江分行三方签订借款合同，约定国开行浙江分行为超日卢森堡保加利亚6个电站项目提供4309万欧元贷款，超日公司作为担保人向国开行浙江分行提供担保，倪开禄代表超日公司在借款合同上签字；2012年3月26日，超日香港、天华欧洲及国开行浙江分行三方分两次签订股权质押协议，约定超日香港与天华欧洲将其在超日卢森堡的股权质押给国开行浙江分行，其中倪开禄代表超日香港、苏某代表天华欧洲在合同上签字。

2012年4月24日，超日公司召开第二届董事会第二十六次会议审议通过担保议案，2012年4月26日对外公告《关于对子公司超日卢森堡提供担保的公告》，公告了超日公司为超日卢森堡提供4309万欧元担保的事项；2012年5月18日，超日公司召开2011年度股东大会，会议审议通过了《关于对超日卢森堡提供担保议案》等议案，随后超日公司进行了公告，超日公司在上述会议议案中均未提及超日卢森堡股权质押的情况。……（三）超日公司未及时披露公司与境外合作方签订的《电站管理协议》。截止2011年末，超日公司直接或通过超日香港设立或收购了SunperfectSolar.Inc（以下简称超日Sunperfect）、超日卢森堡、CHAORISOLARUSA.LLC、SouthItalySolarS.r.l.、超日Sunpeak五家境外公司。

超日公司对该五家境外公司的实际出资额为人民币4.95亿元，占公司2010年总资产的11.08%。超日公司设立或收购超日Sunperfect等五家境外公司时，都是委托Willychow等境外合作方代管，并代为负责上述境外公司及下设电站项目的开发、建设、运营及日常管理和财务运作。当时超日公司未专门与境外合作方签订相关代管协议或电站委托开发、建设、运营协议。2012年3月年报审计时，倪开禄于2012年3月12日至4月12日，陆续与境外合作方补签了4份《电站公司管理协议》和1份《公司管理协议》，协议内容主要为约定由境外合作方负责前述5家境外公司及其持有的电站项目的开发、建设及运行、日常经营和财务运作。

超日公司未将上述《电站公司管理协议》和《公司管理协议》提交董事会审议，直到2012年10月17日才披露上述协议。

（四）超日公司虚假确定对上海佳途公司销售收入163461538.43元，导致2012年半年报、第三季度报告营业收入和利润总额虚假记载。……超日股份的上述行为违反了《证券法》第六十三条、《上市公司信息披露办法》第十九条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述情形。倪开禄是该事项的主要决策者,账务处理审核、销售发票开票审核等是朱栋的职责，超日股份时任董事倪开禄、陶然、朱栋、倪娜、刘铁龙、顾晨冬、庞乾骏、崔少梅、谢文杰均对通过公司2012年半年报董事会决议签字确认。倪开禄是直接负责的主管人员，陶然、朱栋、倪娜、刘铁龙、顾晨冬、庞乾骏、崔少梅、谢文杰为其他直接责任人员。

（五）超日公司提前确认对天华新能源公司销售收入238759628.28元，导致2012年第三季度报告营业收入、利润总额虚假记载。……超日股份的上述行为违反了《证券法》第六十三条、《上市公司信息披露办法》第十九条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述情形。倪开禄是该事项的主要决策者，账务处理审核、销售发票开票审核等是朱栋的职责，超日股份时任董事倪开禄、陶然、朱栋、倪娜、刘铁龙、顾晨冬、庞乾骏、崔少梅、谢文杰均对通过公司2012年三季报董事会决议签字确认。倪开禄是直接负责的主管人员，陶然、朱栋、倪娜、刘铁龙、顾晨冬、庞乾骏、崔少梅、谢文杰为其他直接责任人员。

（六）超日公司未及时公告对已售太阳能组件调减价格的情况。……该处罚决定书还载明：当事人崔少梅、谢文杰提出了陈述申辩意见：1.对超日股份虚假确认上海佳途销售收入之事项，在2012年半年报、三季报审议时注意到该项销售的合同、发票、发货单等凭证完整齐备，公司财务部及内审部也未对该交易事项提示有异常现象，符合会计准则对销售收入确认条件的规定。2012年12月24日，在未经过超日股份任何内部审批程序的情况下，超日股份与上海佳途取消了该项交易，并做冲销处理，此事在她们进行半年报、三季报审议时是不能预见的。

因此，她们在超日股份2012年半年报和三季度报告签字属正常审议之结果，无主观过错，不知情，更未参与。

2.对超日股份提前确认天华新能源销售收入事项，并不知情，亦无主观故意。在审议超日股份2012年三季报时翻阅了董事会相关材料，对与天华新能源签订的采购合同的销售确认事项提出了应有的关注，该合同及发票均正常，翻阅了700多页发运单，虽未对所有单据进行逐一累加，但在董事会上就报表上的销售总额及利润总额进行了询问，她们确认公司是正常经营、内控制度有效，数字均为真实。在超日股份正常经营的前提下，她们相信了公司内控制度的有效性和高管的回答。

3.她们在2012年任职超日股份独立董事后，按照职业惯例尽到了勤勉尽责的义务。独立董事不参与公司的日常经营，不承担超日股份财务处理审核、销售发票开票审核等职责，但在董事会召开前，认真审阅了会议文件及相关资料，董事会上与公司高管进行了讨论并对他们进行相应询问及确认，尽到了外部独立董事应尽的勤勉尽责义务。

4.行政处罚对两人执业产生重大影响。请求撤销处罚。经复核，中国证监会认为，对违法行为不知情、无法预见、没有参与不是当然的免责理由，行政处罚对当事人职业的影响亦不是免责的理由。本案独立董事崔少梅、谢文杰提交的陈述申辩材料不足以证明两人在超日公司涉案事项上勤勉尽责，同时也不具有《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条明确列示的不予行政处罚的考虑情形。对本案违法行为，两人应承担相应的责任，应予以处罚。

十、2012年4月19日，超日公司发布《超日公司2012年第三次临时股东大会决议公告》，称2012年4月18日的股东大会审议通过了《关于提名谢文杰担任公司独立董事的议案》。2012年8月27日，超日公司发布《超日公司第二届董事会第二十九次会议决议公告》，称超日公司董事会于2012年8月24日以9票同意、0票反对、0票弃权的表决结果，审议通过《2012年半年度报告全文及摘要》。2012年10月18日，超日公司发布《超日公司第二届董事会第三十一次会议决议公告》，称超日公司董事会于2012年10月17日以9票同意、0票反对、0票弃权的表决结果，审议通过《2012年第三季度报告》。

根据谢文杰提交的银行交易记录显示，其在超日公司担任独立董事期间的薪酬为每月3200元。

十一、张彬的股票账户在2011年12月16日至2013年2月28日期间，买卖超日太阳股票的具体情况如下：（此处为原表格，本页从略。）十二、江苏中天华夏会计师事务所接受协鑫集成公司的单方委托，对协鑫集成公司2011年12月16日至2013年2月28日期间股价波动的系统风险的影响比例进行鉴定，并于2016年9月6日出具《司法鉴定报告书》（华夏会鉴字[2016]1–001号）。该《司法鉴定报告书》的鉴定意见为：“2011年12月16日－2013年2月28日协鑫集成股价波动为下跌49.04%，选取指数的平均跌幅为24.12%，协鑫集成股价波动的系统风险的影响比例为49.18%（24.12%∕49.04%）。

”庭审中，张彬与协鑫集成公司一致确认：本案所涉的超日公司虚假陈述实施日为2011年12月16日、揭露日为2013年1月23日、基准日为2013年2月28日，基准价为4.34元。谢文杰称，认可超日公司确实存在虚假陈述行为，对张彬与协鑫集成公司确认的揭露日、基准日、基准价没有异议，但实施日应是2012年8月27日。张彬称，其股票账户的投资损失具体计算方式如下：股票买入平均价为7.09元（实施日至揭露日期间的买入总金额5083170.86元÷买入总股数716577股），可索赔股数为652577股，投资差额损失为1794587元【（买入平均价7.09元-基准价4.34元）×可索赔股数652577股】；佣金损失按投资差额损失的3‰计算、印花税损失按投资差额损失的1‰计算、利息部分不主张，投资损失共计1801765元。

以上事实，有营业部对账单、《关于对外投资设立超日Sunpeak的公告》《关于超日公司2011年度权益分派实施公告》《关于行政监管措施决定书的说明及整改报告的公告》《关于债权申报说明的公告》《关于收到中国证监会调查通知书的公告》《行政处罚决定书》、（2014）沪一中民四（商）破字第1-1号民事裁定书及决定书、（2014）沪一中民四（商）破字第1-4号民事裁定书、（2014）沪一中民四（商）破字第1-8号民事裁定书、（2014）沪一中民四（商）破字第1-9号民事裁定书、《重整计划》、江苏中天华夏会计师事务所出具的华夏会鉴字[2016]1–001号《司法鉴定报告书》《超日公司2012年第三次临时股东大会决议公告》《超日公司第二届董事会第二十九次会议决议公告》《超日公司第二届董事会第三十一次会议决议公告》、银行交易凭证、工商营业执照及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为

本院认为，虚假陈述行为人在证券市场虚假陈述，导致投资人在证券交易中遭受损失的，投资人有权要求虚假陈述行为人赔偿损失。《虚假陈述若干规定》第十七条规定，证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。本案中，超日公司在2011年至2012年经营期间，存在未披露在海外收购光伏电站项目、超日卢森堡向国开行贷款过程中相关股权质押、超日公司与境外合作方签订《电站公司管理协议》、对已售太阳能组件调减价格以及定期报告营业收入、利润总额虚假记载等重大违法行为，并受到了中国证监会的行政处罚。

超日公司上述未披露或虚假记载的行为属于可能对上市公司股票交易价格产生较大影响信息的重大遗漏或虚假记载，违反了《证券法》第六十三条、第六十七条第二款第二项、第三项的规定，应当认定为《虚假陈述若干规定》第十七条规定的证券市场虚假陈述。根据各方当事人的诉辩意见，本案审理的争议焦点主要是：一、张彬因超日公司虚假陈述行为导致的投资损失数额应如何认定。

二、张彬因超日公司虚假陈述行为产生的债权是否应按照破产重整计划的规定获得清偿，协鑫集成公司应否对此承担民事赔偿责任，若应承担民事赔偿责任则赔偿的数额应如何认定。

三、谢文杰在超日公司虚假陈述行为中是否存在过错，是否应当承担赔偿责任以及赔偿责任的方式、数额应如何认定。

关于争议焦点一，即张彬因超日公司虚假陈述行为导致的投资损失数额应如何认定的问题。

本院认为。

1.本案中，超日公司先后因6个虚假陈述行为受到中国证监会的处罚，张彬和协鑫集成公司均一致选择超日公司系列虚假陈述行为首次实施之日2011年12月16日为实施日，2013年1月23日为揭露日，2013年2月28日为基准日，并认可基准价为4.34元。上述双方当事人自认的期日、基准价与本院在此前协鑫集成公司证券虚假陈述系列案件中的认定一致，本院在计算超日公司6个虚假陈述行为导致张彬的总投资损失数额时，依法对上述期日和基准价予以确认。

2.张彬投资损失与超日公司虚假陈述行为是否存在因果关系及原因力比例问题。《虚假陈述若干规定》第十八条规定，投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。第十九条规定，被告举证证明原告有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券的。

从以上规定看，证券虚假陈述民事赔偿纠纷适用因果关系推定原则，投资人只需承担基本的举证责任，证明其存在损失，即应认定其损失与虚假陈述行为具有因果关系。在本案中，张彬举证证明其在《虚假陈述若干规定》第十八条规定时点进行超日太阳股票交易并产生损失，张彬即已完成了基本举证责任。

关于协鑫集成公司提出的张彬投资损失还受到证券市场系统风险等其他因素影响的问题。协鑫集成公司提供了《超日公司2012年第三季度报告》《关于欧盟对中国光伏进行反倾销立案调查的公告》《中信建投证券股份有限公司关于对超日公司股票交易实施其他特别处理的意见》《超日公司关于公司股票交易实施其他风险警示暨股票和债券交易复牌的公告》《超日公司2012年度业绩快报》、协鑫集成公司单方委托的江苏中天华夏会计师事务所出具的《司法鉴定报告书》等证据，以证明超日公司证券价格下跌系因证券市场系统风险因素以及超日公司连续披露负面信息等其他因素所致。

张彬对《司法鉴定报告书》的真实性予以认可，但认为江苏中天华夏会计师事务所有限公司只是会计机构，不具有从事证券市场系统风险鉴定的资质，且鉴定报告内容简单，选用协鑫集成公司选择的光伏设备板块指数与选取的几支同类证券指数以及采取简单的比对方法来测算系统风险等市场因素影响的方法既无法律依据，亦不科学严谨，鉴定的实施内容和鉴定依据不充分、不恰当；对除《司法鉴定报告书》以外其他证据的真实性、合法性，张彬均予以认可，但均认为上述证据与待证事实无关联性，不能达到协鑫集成公司的证明目的。

本院认为，《虚假陈述若干规定》第十八条、第十九条对因果关系的构成要件及不适用的情形已有详尽的规定，应当依照以上规定对涉诉虚假陈述行为与张彬损失之间是否存在因果关系进行认定。协鑫集成公司抗辩称张彬的投资损失受证券市场系统风险、企业自身经营不善、连续披露负面信息等其他因素影响所致，应就其抗辩提供相应证据予以充分证明。但协鑫集成公司目前所提交的包括江苏中天华夏会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定报告书》在内的证据，尚不能证明同一期间存在足以对证券市场产生重大影响，并导致同类股票下跌的事由以及影响的程度，更不能证明该事由与股市价格波动的逻辑关系以及引起了同类股票价格大幅度下跌的事实，故协鑫集成公司应当承担举证不利的法律后果，其抗辩张彬部分损失由证券市场系统风险等其他因素造成的理由不成立，本院依法认定张彬在《虚假陈述若干规定》第十八条规定时点的投资损失与涉诉虚假陈述行为之间具有因果关系。

3.根据《虚假陈述若干规定》第三十一条、第三十二条的规定，投资差额损失的计算公式可以概括如下：投资差额损失=（买入平均价-卖出平均价）×揭露日至基准日期间卖出的可索赔股票的数量+（买入平均价-基准价）×基准日之后卖出或仍持有的可索赔股票的数量。另外，《虚假陈述若干规定》第三十五条规定，已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。为了避免对基准价进行调整和便于计算，本院对复权的计算方法采用将除权日之前股票数按照除权比例进行折算，将除权日之前的股数和股价折算成除权日之后的状态。故本院计算张彬案涉股票账户在2011年12月16日至2013年1月23日期间买入平均价为7.09元（实施日至揭露日期间的买入总金额5083170.86元÷买入总股数716577股），张彬截至揭露日持有的可索赔股数为652577股，因上述可索赔股数在揭露日至基准日期间未卖出，故投资差额损失为1794587元【（买入平均价7.09元-基准价4.34元）×可索赔股数652577股，结果四舍五入取整数】。

此外，根据《虚假陈述若干规定》第三十条规定，虚假陈述行为人仅对张彬投资差额损失部分的佣金及印花税损失承担赔偿责任。

关于佣金的计算标准，协鑫集成公司主张按照1‰的标准赔偿符合证券市场通常佣金标准，具有合理性，本院予以采纳。另根据财政部、国家税务总局下发的《关于调整证券（股票）交易印花税税率的通知》，按1‰的税率缴纳证券交易印花税。张彬主张按投资差额损失1‰的标准计算印花税损失，本院予以确认。

因此，本院认定张彬因超日公司虚假陈述行为导致的实际损失数额包括投资差额损失1794587元，佣金、印花税损失3589元，合计1798176元。

关于争议焦点二，即张彬因超日公司虚假陈述行为产生的债权是否应按照破产重整计划的规定获得清偿，协鑫集成公司应否对此承担民事赔偿责任，若应承担民事赔偿责任则赔偿数额应如何认定的问题。

本院认为，超日公司破产重整申请的裁定受理日为2014年6月26日，破产程序至2014年12月24日终结。涉诉虚假陈述的实施日、揭露日、基准日均在破产程序启动之前，虽然中国证监会对涉诉证券虚假陈述行为的行政处罚决定于2015年5月在超日公司破产程序终结后才作出，但该时间点仅是对涉诉虚假陈述违法行为的行政确认和处罚，并不是涉诉虚假陈述侵权之债的发生时间，因此，张彬因超日公司虚假陈述行为产生的债权属于未依照《中华人民共和国企业破产法》申报的债权。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条和第九十四条规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。

债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。根据上述规定，承继了超日公司法律主体地位的协鑫集成公司，在破产重整计划执行完毕之后，虽然在很大程度上切断了与超日公司之间的关联，但这种切断仅限于重整计划减免的债务，对于某些未申报债权人其仍然应当根据前述第九十二条第二款规定，按照重整计划规定的同类债权的清偿条件承担民事法律责任。

因此，张彬的债权应按照重整计划规定的同类债权即“普通债权”的清偿条件进行清偿。根据超日公司《重整计划》的分配方案，普通债权20万元以下部分（含20万元）全额受偿，超过20万元部分按照20%的比例受偿。本案中，张彬的债权数额为1798176元，已超过20万元，对其超出20万元的部分应按照20%比例受偿，故协鑫集成公司应向张彬赔偿的损失数额为519635元（200000元+1598176元×0.2，结果四舍五入取整数）。

关于争议焦点三，谢文杰在超日公司虚假陈述行为中是否存在过错，是否应当承担赔偿责任以及赔偿责任的方式、数额应如何认定的问题。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上市公司独立董事对公司及全体股东负有忠实与勤勉义务，应当按照法律法规与公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受侵害。本案中，谢文杰担任超日公司独立董事的任职时间自2012年4月18日开始，因此，本案应当考量2012年4月18日之后发生的案涉虚假陈述事件中，谢文杰是否履行了忠实与勤勉义务。经查，中国证监会已经对超日公司案涉6个虚假陈述行为进行了立案调查，并在《行政处罚决定书》中对每个事件中的责任人员进行了认定，在双方当事人均未提交证据反驳中国证监会《行政处罚决定书》对超日公司虚假陈述事实和责任认定的情况下，本院尊重行政监管机关的专业判断，采信中国证监会《行政处罚决定书》的证明效力，认定谢文杰在超日公司虚假确定对上海佳途公司销售收入、提前确认对天华新能源公司销售收入导致2012年半年报、第三季度报告营业收入和利润总额虚假记载两个事件中存在过错。

谢文杰虽抗辩其已勤勉尽责地履行了独立董事职责，但参照中国上市公司协会《上市公司独立董事履职指引》这一行业准则的规定：独立董事应当通过独立董事工作笔录对其履行职责的情况进行书面记载。在公司年度报告的编制和披露过程中，独立董事应尽量亲自参与有关重大项目的实地考察。在年审会计师事务所进场审计前和出具初步审计意见后，独立董事应当参加与年审注册会计师的见面会，就审计计划、风险判断、风险及舞弊的测试和评价方法等进行沟通。独立董事应当就公司因会计准则变更以外的原因作出会计政策、会计估算变更或重大会计差错更正发表独立意见。对于会计政策变更、会计估计变更、重大会计差错更正等事项，独立董事需要关注上市公司是否存在利用上述事项调节各期利润误导投资者的情形。

谢文杰并未提供工作底稿等证据证明其勤勉尽责地履行了上述义务，本院对谢文杰的该项抗辩不予采纳。

因此，谢文杰对超日公司2012年半年报、第三季度报告虚假陈述给投资者造成的损失，应当承担赔偿责任。

关于张彬因上述虚假陈述行为遭受的损失数额确定，本院依照《虚假陈述若干规定》，确认上述虚假陈述行为的实施日为2012年8月27日（2012年半年报公告之日），揭露日为2013年1月23日，基准日为2013年2月28日，基准价为4.34元。并计算上述虚假陈述行为给张彬造成的经济损失分别为：投资差额损失22920元【（买入平均价5.54元-基准价4.34元）×可索赔股数19100股】，佣金、印花税损失45.84元（22920元×2‰），合计22965.84元。

关于谢文杰对张彬投资损失承担赔偿责任的方式和数额问题，本院认为，证券侵权责任的判定应当兼顾保护投资者合法权益与公平课予加害人责任的平衡。在确定独立董事谢文杰承担侵权赔偿责任的方式和数额时，不仅要分析超日公司2012年半年报、第三季度报虚假陈述行为对张彬造成的投资损失大小，还要考虑谢文杰在上述虚假陈述行为中的过错状态与过错程度，使责任与过错相适应，以保障证券市场的健康发展。中国证监会《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》中规定，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

上市公司给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。独立董事制度设置的目的在于完善上市公司治理结构，强化公司内部监督机制。根据《行政处罚决定书》查明的事实，虽然谢文杰在审议通过超日公司2012年半年报以及第三季度报时签字确认，但案涉营业收入和利润总额虚假记载事项的主要决策者和始作俑者是时任超日公司的董事长、总经理倪开禄，负责账务处理审核、销售发票开票审核的是时任超日公司的董事、财务总监朱栋，并没有证据证明谢文杰积极参与了营业收入和利润总额造假，也没有证据证明谢文杰明知超日公司2012年半年报以及第三季度报有虚假陈述，仍不予指明并审议通过，现有证据仅能证明谢文杰在这一事件中未尽勤勉尽责义务，过失导致超日公司披露的2012年半年报以及第三季度报存有虚假陈述。

《证券法》第六十九条规定的上市公司董事连带赔偿责任，适用范围是董事对上市公司虚假陈述存有主观故意的场合，而对于本案中独立董事谢文杰在履职中未保持必要职业审慎与超日公司侵权行为相竞合的情形，人民法院宜按照过错与责任相适应的公平原则，以谢文杰过失大小确定其对张彬损失承担补充赔偿责任。

因此，本院对张彬要求谢文杰对其全部投资损失承担连带赔偿责任的主张不予支持。考虑到谢文杰系独立董事，不参与公司日常经营管理，不执行具体业务，只是通过参加董事会讨论决定各项决议来履行职务，其基于对超日公司内控制度以及专业审计报告的信任，未采取必要、合理的调查方法或追加必要的审计程序以避免不实报告的产生，虽然存有过失，但该种过失是一种轻微过失，本院综合考量谢文杰的身份角色、知情程度和主观态度、职责相关性、专业知识背景、担任独立董事的获益金额等因素，酌定谢文杰对张彬因超日公司定期报告虚假陈述导致的损失22965.84元在10%范围内承担补充赔偿责任。

又因超日公司经破产重整程序，承继超日公司法律人格的协鑫公司赔偿数额应受破产重整计划调整，协鑫公司应当赔偿的数额为519635元，占超日公司造成张彬损失总额1798176元的28.90%。本院参照该比例对谢文杰的补充赔偿责任限额2296.58元予以划分，由谢文杰在663.71元的限额内对协鑫公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，剩余的1632.87元因超日公司已法定清偿不能，则由谢文杰直接向张彬予以赔偿。

综上，超日公司的虚假陈述行为给张彬造成了一定程度的损失，协鑫集成公司、谢文杰均应依法予以赔偿，对张彬主张的合理部分，本院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十七条、《中华人民共和国企业破产法》第九十二条、第九十四条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告协鑫集成科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张彬经济损失519635元；二、被告谢文杰在663.71元的限额内对协鑫集成科技股份有限公司不能清偿上述第一项债务的部分承担补充赔偿责任；三、被告谢文杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告张彬经济损失1632.87元；四、驳回原告张彬的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21016元，由协鑫集成科技股份有限公司负担6061元、谢文杰负担20元、张彬负担14935元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

审判长 黄伟峰

审判员 王瑞煊

审判员 夏志阳

二〇一八年五月十日

书记员 郭旭东