张治国、兴业证券股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书

裁判文书全文

福建省高级人民法院

民事判决书

(2018)闽民终723号

当事人信息

上诉人(原审原告)：张治国（出生日期、住址略）。

被上诉人（原审被告）：兴业证券股份有限公司，住所地福建省福州市湖东路268号。

法定代表人：杨华辉，该公司董事长。

审理经过

上诉人张治国因与被上诉人兴业证券股份有限公司（以下简称兴业证券）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院(2017)闽01民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张治国、熊江怀和被上诉人兴业证券到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二审诉讼请求

张治国上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持其原审诉讼请求。

事实和理由：1.原判将2015年11月27日丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）发布的《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》（以下简称《更正公告》）认定为欣泰电气对虚假陈述的自行更正是错误的。该公告系欣泰电气对2011年至2014年财务报表根据《企业会计准则》要求按追溯重述法调整的更正公告，完全没有释明欣泰电气财务报表存在违反证券法规定的虚假陈述行为，欣泰电气董事会、监事会及独立董事在该公告中明确表示：“该调整符合法律规定，未损害公司和股东的利益。”《企业会计准则》明确：追溯重述法调整的应当是因客观疏忽大意，导致数据记载虚构的过错行为，使用了追溯重述法调整后的纠错效果，系视差错从未发生过。

深圳创业板上市规则2014年修订版中12.6款为：上市公司财务会计报告因存在重要的前期差错或者虚假记载，中国证监会或者本所责令其改正但未在规定期限内改正的，本所于规定届满后次一交易日对公司股票及其衍生品种实施停牌一天后复牌；公司因财务会计报告存在重要的前期差错或者虚假记载，对以前年度财务会计报告进行追溯调整，导致最近两年年末资产为负的，公司股票及其衍生品种自披露经调整的财务会计报告和有关审计报告之日起停牌。该条款将重要前期差错与虚假记载作了明确区分。而《更正公告》将欣泰电气对2011年至2014年财务报表数据使用追溯重述法的调整定性为重要前期差错更正，即欣泰电气和北京会计师事务所均否认欣泰电气对2011年至2014年财务报表存在主观故意违反证券法规定的虚假陈述行为，更不可能存在虚假陈述行为的自行更正。

2016年6月2日欣泰电气发布的《关于收到中国证券监督管理委员会<行政处罚和市场禁入事先告知书>的公告》（以下简称《事先告知书公告》）首次揭露了欣泰电气是通过伪造银行单据等严重违法手段，故意将财务数据虚假记载。该虚假记载，已超越了重大前期差错的界限，且不得通过追溯重述法予以更正，同时，该虚假记载行为必然严重损害公司和股东的利益。《事先告知书公告》揭露的虚假记载数据与《更正公告》披露的数据绝大多数不符。欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义向公司借款6388万元未还系重大遗漏，对此《更正公告》从未披露或更正。

2.市场反应不容无视。《更正公告》日欣泰电气的收盘价为16.76元，完成百分百换手率之日的收盘价上涨约22.13%，同期创业板指数上涨约5%，这不符合上市公司的虚假陈述被揭露会导致其股价回归真实应有价格之规律。而2016年6月2日《事先告知书公告》前欣泰电气的股价为14.55元，完成百分百换手率之日即2016年8月2日的股价为3.42元，下跌约72.5%，同期大盘指数上涨约2.3%。可见，2016年6月2日之后的股价才真正反映了因为虚假陈述而导致股价回归真实价格。

因此，无论从法律事实还是从市场反应，原判认定2015年11月27日为虚假陈述更正日，都属枉法判决。

3.2016年7月28日为兴业证券的虚假陈述揭露日。该日，证监会对兴业证券作出行政处罚决定书，首次公开披露兴业证券在上市保荐书中存有虚假陈述。该行政处罚决定书，是兴业证券成为本案被告的法律依据，但原审法院不依法认定兴业证券虚假陈述揭露日，却偏信其辩解，认定案外人欣泰电气虚假陈述自行更正日，导致判决重大违法。

4.同一案件可以存在多个不同的虚假陈述揭露日。本案中，仅温德乙以员工名义向公司借款6388万元属重大遗漏这一项虚假陈述，在2015年11月27日或12月10日的公告中完全没有披露，该项虚假陈述的揭露，首次出现于2016年6月2日的《事先告知书公告》中，因此，2016年6月2日与7月28日都应当在本案中被认定为虚假陈述揭露日。原审法院对此遗漏认定，且错误地认为一个案件只能存在一个虚假陈述揭露日，从而导致判决错误。

5.原审法院无权审理及认定虚假陈述更正日。依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十条第三款“虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日”之规定，虚假陈述更正日的主体，必须是基于虚假陈述行为人自身，完整、准确、真实地自认有“虚假陈述”的行为，并按规定履行停牌手续，但本案欣泰电气始终未自认存有虚假陈述行为，在此情形下，任何第三人均无权代替其认定虚假陈述更正日。原审法院在欣泰电气没有明确自认，也没有作为被告或第三人参与诉讼的情况下，对虚假陈述更正日进行认定，没有任何法律依据，是对《若干规定》的错误理解和适用。

6.原审遗漏了必要当事人，程序有误。本案的处理结果会影响到欣泰电气的赔偿范围，因此，应追加欣泰电气为无独立请求权的第三人参加本案诉讼。

综上，原审认定事实和适用法律均存在错误。

二审辩方观点

兴业证券辩称，1.原审法院认定2015年11月27日为本案虚假陈述更正日是正确的。该日欣泰电气发布《更正公告》，向社会公开披露了虚假陈述事实与内容并作了更正，直接引起投资者重新判断股票价值，当日欣泰电气股价跌停。原审法院据此依照《若干规定》第二十条的规定认定该日是欣泰电气虚假陈述更正日，是正确的。

2.张治国认为原审法院对虚假陈述更正日认定错误的各项理由均不成立。（1）张治国称欣泰电气《更正公告》对重大会计差错的更正并非“更正虚假陈述”，不能成立。《更正公告》所披露并更正的重大会计差错，包括虚构收回应收账款等，即为证监会对欣泰电气所作出的《行政处罚决定书》认定的虚假记载之事实。可见，该等“重大会计差错”即为《若干规定》第十七条所规定的“虚假记载”的行为，对该“重大会计差错”的更正，即为“更正虚假陈述”。涉及财务数据的虚假记载行为，通常表现为重大会计差错，张治国称“重大会计差错”仅限于客观疏忽大意导致的过错，认为“虚假记载”超越了“重大会计差错”的界限，没有任何依据。

《企业会计准则第28号--会计政策、会计估计变更和差错更正》第十二条规定：“企业应当采用追溯重述法更正重要的前期差错，但确定前期差错累积影响数不切实可行的除外。追溯重述法，是指在发现前期差错时，视同该项前期差错从未发生过，从而对财务报表相关项目进行更正的方法。”欣泰电气对重大会计差错采用追溯重述法更正，符合企业会计准则。所谓“视同该项前期差错从未发生过”系指财务报表应据实调整而不应受该差错的影响，并非张治国所理解的是对发生前期差错这一事实的否认。张治国称虚假陈述记载行为不得通过追溯重述法予以更正，没有依据。（2）《更正公告》披露并更正的相关数据与证监会《行政处罚和市场禁入事先告知书》和《行政处罚决定书》认定的数据绝大部分相符，虽极少量数据存在差异，但差异金额较小，实质上不影响虚假陈述的定性以及投资者的判断。

至于张治国提及的“欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义向公司借款6388万元未还”，在先行处罚告知书中被列为欣泰电气上市后披露的定期报告中存在的重大遗漏事项。本案一审中，张治国诉请的主要理由是兴业证券作为保荐机构“未对欣泰电气公开发行募集文件的真实性和准确性进行审慎核查且其出具的保荐书等文件存在虚假记载等行为导致欣泰电气违规上市”，因此，欣泰电气上市后的虚假陈述行为与兴业证券无关，也不属于本案的审理范围。更正公告未对该重大遗漏事项进行披露不影响本案对虚假陈述更正日的认定。（3）张治国以欣泰电气股票完成百分百换手率之日的股价变化来判断市场反应，缺乏法律依据。

虚假陈述更正日或揭露日应依据《若干规定》第二十条来认定，与《若干规定》第三十三条所规定的损失计算方式中涉及的百分之百换手率之日无关。（4）虚假陈述更正日的认定不以行为人自认为条件，原审法院有权对此作出审理及认定。“虚假陈述更正日”是指虚假陈述行为人自行公告更正虚假陈述之日，是否“更正虚假陈述”，取决于公告内容是否客观真实地披露并更正了虚假陈述，而非张治国认为的需取决于虚假陈述行为人是否自认存在虚假陈述行为。根据《若干规定》第十八条和十九条的规定，人民法院认定虚假陈述与损害结果之间是否存在因果关系的前提条件是对虚假陈述揭露日或者更正日的认定，对虚假陈述更正日进行认定是法律赋予人民法院的审判权，法律从未将该认定权赋予虚假陈述行为人，张治国称“在虚假陈述行为人本人没有自认的情况下，任何第三人均无权代替其认定虚假陈述更正日”，是对司法解释的曲解。

（5）欣泰电气发布《更正公告》之日未停牌符合《深圳证券交易所创业板股票上市规则》，不影响对虚假陈述更正日的认定。同时，更正的目的意在提示虚假陈述，警示投资者重视风险，审慎投资。《更正公告》已充分提示虚假陈述风险，发挥了警示效果，当时是否停牌，不影响其效果的发挥。

3.张治国关于2016年6月2日及2016年7月28日均是欣泰电气虚假陈述揭露日的主张不能成立。在此日期之前欣泰电气已于2015年11月27日发布《更正公告》，向投资者披露了《行政处罚和市场禁入事先告知书》及《行政处罚决定书》中认定的有关欺诈发行的违法事实并进行了更正，同时按照深交所规定连续发布《股票存在暂停上市风险的提示性公告》。

因此，《行政处罚和市场禁入事先告知书》及《行政处罚决定书》并未起到《若干规定》第二十条所规定的“首次被公开揭露”之作用，不能以此认定虚假陈述揭露日。

4.欣泰电气并非本案必须共同参加诉讼的当事人，原审法院无需依职权追加欣泰电气参与诉讼。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，张治国的上诉意见不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

一审诉讼请求

张治国向一审法院起诉请求：1.判令兴业证券赔偿其损失人民币37020元。

2.本案诉讼费及公证费由兴业证券承担。

一审法院查明

一审法院认定事实：2011年11月，欣泰电气向中国证监会提交首次公开发行股票并在创业板上市申请，2014年1月3日，欣泰电气取得中国证监会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》，2014年1月15日，欣泰电气在指定媒体刊登《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》，兴业证券系欣泰电气上市的推荐人和证券承销商。2015年7月15日，欣泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书的公告（更正版）》，称公司因涉嫌违反证券法律法规，于2015年7月14日收到证监会的《调查通知书》。

2015年11月27日，欣泰电气发布《更正公告》，称公司2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金、转回应收账款情况，导致公司少计提应收账款坏账准备，相关财务报表项目列示不准确，不符合《企业会计准则》的规定，并对相关差错予以了更正。2015年12月10日，欣泰电气发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，对公司2015年上半年度财务报告会计差错予以更正。2016年6月2日，欣泰电气发布《事先告知书公告》。2016年7月8日，欣泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会<行政处罚决定书>及<市场禁入决定书>的公告》，《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》认定欣泰电气存在的违法事实有：1.首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载，即在2011年2月-2013年6月期间，欣泰电气通过外部借款，使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项，大部分在下一会计期初冲回，致使其在向证监会报送的IPO文件中相关财务数据存在虚假记载。

2.上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。2013年12月-2014年12月，欣泰电气在上市后继续通过外部借款等方式在会计期末虚构应收账款的收回、在下一会计期初冲回。欣泰电气2014年年度报告未披露其实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用，截至2014年底占用公司6388万元。2016年7月9日，兴业证券发布《关于拟设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金情况的公告》，该《公告》说明事项第（2）、（3）项载明虚假陈述揭露日为欣泰电气发布被立案调查公告、暂停上市风险提示公告之日；虚假陈述更正日为欣泰电气发布欺诈发行相关会计差错更正公告之日。

但该《公告》文末载明“先行赔付专项基金成立时，将在基金设立公告中公布正式赔付方案。”2016年7月28日，兴业证券发布《关于收到行政处罚决定书的公告》，《行政处罚决定书》认定兴业证券的违法事实有：在推荐欣泰电气申请首次公开发行股票并在创业板上市过程中，未遵守业务规则和行业规范，未勤勉尽责地对欣泰电气IPO申请文件进行审慎核查，其出具的《保荐书》和《关于欣泰电气2012年度财务报告专项检查自查工作报告》存在虚假记载；在欣泰电气公开发行股票过程中，其作为主承销商，未审慎核查公开发行募集文件的真实性和准确性，未发现《招股意向书》、《招股说明书》中的财务数据存在虚假记载。

2017年6月9日，兴业证券发布《关于设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金的公告》，载明：1.专项基金设立的目的在于先行赔付适格投资者因欣泰电气欺诈发行而遭受的投资损失。专项基金的出资人为兴业证券，中国证券投资者保护基金有限责任公司接受兴业证券的委托，担任专项基金的管理人。专项基金依据《合同法》、《证券法》及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》所规定的原则，确定赔付范围和赔付金额计算方法。该方案一经公告，在专项基金存续期间内不可变更及撤销。若适格投资者接受赔付，则表明其愿意与基金出资人达成和解，自愿对欣泰电气的控股股东要求虚假陈述损失赔偿的权利转让给基金出资人。

2.专项基金的赔付范围。首先，2014年1月15日欣泰电气在媒体刊登《招股说明书》，该日为欣泰电气虚假陈述的实施日；2015年11月27日，欣泰电气发布公告对以前年度重大会计差错进行公告，该日是欣泰电气虚假陈述的第一次更正日；2015年12月10日，欣泰电气发布公告对2015年上半年度财务报告会计差错进行更正，该日是第二次更正日；考虑到欣泰电气欺诈发行将导致欣泰电气退市，为充分保护投资者利益，本次先行赔付不设基准日。其次，专项基金的赔付包括一级市场适格投资者的赔付和二级市场适格投资者的赔付。其中二级市场赔付范围为：（1）自欣泰电气股票上市之日起至2015年11月26日期间买入欣泰电气股票，且在2015年11月27日及以后因卖出欣泰电气股票或因持续持有欣泰电气股票至退市，扣减市场风险因素所致损失后仍存在投资差额损失的；（2）自2015年11月27日起至2015年12月10日期间买入欣泰电气股票，且在2015年12月11日及以后因卖出欣泰电气股票或因持续持有欣泰电气股票至退市，扣减市场风险因素所致损失后仍存在投资差额损失的。

3、赔付金额的计算方法。二级市场适格投资者损失的赔付金额=投资差额损失+投资差额损失部分的佣金和印花税+资金利息。（1）投资差额损失的计算方法：以两次更正日为节点分别计算投资差额损失，具体算式为以买入平均价格与实际卖出平均价格或欣泰电气股票暂停上市前一交易日收盘价格之差，乘以投资者实际卖出或所持欣泰电气股票数量，再扣减市场风险因素所致损失。（2）扣减市场风险因素所致损失的计算方法，采用个体投资者在买入至卖出欣泰电气股票或股票暂停上市期间，欣泰电气股价涨跌幅与对应的相同区间的创业板综合指数涨跌幅，以个体市场风险相对比例修正法减半扣减市场风险所致损失，即投资差额损失=扣减市场风险因素之前的投资差额损失*[1-证券买入卖出或暂停上市日期间指数加权平均跌幅/证券买入卖出或暂停上市日期间股价加权平均跌幅*50%]，而且若计算出的调整因子（即1-证券买入卖出期间指数加权平均跌幅/证券买入卖出期间股价加权平均跌幅*50%）小于60%，则按60%计算。

（3）佣金及印花税按3‰的佣金费率、1‰的印花税率计算。（4）资金利息自买入欣泰电气股票之日至卖出欣泰电气股票之日或欣泰电气暂停上市之日，按银行同期活期存款利率计算。（5）二次赔付金额计算。二级市场适格投资者仍持有股票的，在欣泰电气股票退市后，按股票暂停上市前一交易日收盘价格与适格投资者在退市整理期的实际卖出属赔付范围的欣泰电气股票价格或欣泰电气股票退市价格，计算退市增加投资差额损失金额。此外，二次赔付金额中的佣金、印花税、资金利息的标准均与前述标准相同。另查，张治国于2016年5月9日、2016年5月11日买入欣泰电气股票共计5000股。

一审法院认为

与裁判结果一审法院认为，本案的争议焦点在于：欣泰电气虚假陈述的揭露日或更正日应如何认定，张治国交易欣泰电气股票所遭受的损失是否与欣泰电气虚假陈述具有因果关系。《若干规定》第二十条规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”本案中，对于欣泰电气在申请首次公开发行股票并在创业板上市的过程中存在的虚假陈述行为，欣泰电气已于2015年11月27日发布《更正公告》，首次对外公开了公司在2011-2014年期间相关财务报表中的会计差错并自行予以更正，该更正公告所揭露的虚假陈述内容即系证监会此后在《行政处罚决定书》中所认定的欣泰电气虚假陈述的内容，故欣泰电气的上述更正行为符合《若干规定》第二十条关于更正日的规定，一审法院对兴业证券关于2015年11月27日为更正日的诉讼理由予以采信。

2015年12月10日，欣泰电气再次发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，首次对外说明了公司2015年上半年度财务报告会计差错并自行予以更正，该更正公告所揭露的虚假陈述内容虽不是欣泰电气在兴业证券保荐其上市过程中所作出，而且证监会在此后作出的《行政处罚决定书》所认定的违法事实也未包含此项，但兴业证券在《关于设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金的公告》中同意增加该日为第二个更正日，而且设定第二个更正日可扩大赔付范围，更有利于保护投资者的利益，故一审法院确认该日为第二个更正日。此后，虽然欣泰电气于2016年6月2日发布的《事先告知书公告》以及2016年7月8日发布的《关于收到中国证券监督管理委员会<行政处罚决定书>及<市场禁入决定书>的公告》中对该虚假陈述的违法行为予以了揭露，但该虚假陈述内容早在2015年11月27日《更正公告》中就予以了公开及更正，故此时的揭露已不是“首次被公开揭露”，不符合《若干规定》第二十条关于揭露日的规定，故张治国要求以《行政处罚和市场禁入事先告知书》得以公开的日期作为揭露日的主张不能成立。

本案张治国购买欣泰电气股票的时间系在两次更正日之后，依照《若干规定》第十八条关于“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”以及第十九条关于“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资”的规定，张治国因买卖欣泰电气股票所遭受的损失与欣泰电气的虚假陈述不存在因果关系，故张治国的损失不属于欣泰电气虚假陈述的赔付范围，其诉请应予驳回。

综上，依照《若干规定》第十八条、第十九条、第二十条的规定，判决：驳回张治国的全部诉讼请求。

二审法院查明

本院二审期间，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。上诉人张治国为证明其上诉主张提交了一份新证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人兴业证券未提交新证据。张治国提交的新证据是：（2017）辽01民初106号原告赵大伟与被告欣泰电气、兴业证券证券虚假陈述责任纠纷一案的2017年11月30日法庭审理笔录，其中载明，欣泰电气认为，根据《若干规定》第二十条关于虚假陈述揭露日的认定规则，欣泰电气在2015年7月14日发布的公告中已自行揭露了欺诈发行或重大信息披露违法等虚假陈述之事实，公告内容足以向投资者提示因上市公司虚假陈述而对市场投资带来的风险，故虚假陈述揭露日应为2015年7月14日，此后欣泰电气股票价格反而大涨体现了投资者非理性的投资行为及其决策等。

张治国主张，该证据可以证明欣泰电气本身并不认可2015年11月27日为虚假陈述更正日，也不认为在当日公告中有更正虚假陈述的意思表示。兴业证券质证称，对该证据的真实性无异议，但欣泰电气在该案中的陈述，与本案双方争议的如何认定更正日没有关联性，依照《若干规定》，更正日的认定并不以虚假陈述行为人的自认为依据，其判断标准是公告内容是否揭露并更正了虚假陈述，这是一个客观标准而非主观标准。本院另查明，2015年11月27日欣泰电气发布的《更正公告》的内容除了一审判决已查明的内容外，还载明：2015年7月14日该公司因涉及违反证券法律法规被证监会立案调查，公司接到立案调查通知书后立即开展了财务自查……一、前期会计差错事项说明：经自查，发现公司2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金、转回应收账款情况……五、公司董事会、监事会及独立董事关于本次差错更正的说明和意见：（一）董事会：本次会计差错更正，符合《企业会计准则》及国家相关法律法规及规范性文件的规定，是对以往存在问题的更正，没有损害公司和全体股东的合法权益，同意本次对以前年度会计差错进行更正及追溯调整。

（二）监事会：本次会计差错更正及追溯调整符合《企业会计准则》……（三）独立董事：本次前期会计差错更正符合《企业会计准则》和……对公司实际经营状况的反映更为准确，没有损害公司和全体股东的合法权益。我们一致同意对以前年度会计差错进行更正并对相关项目数据进行追溯调整。

二审法院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：张治国是否因涉案证券虚假陈述导致损失、原审是否存在遗漏当事人之程序错误。

一、关于张治国是否因涉案证券虚假陈述导致损失的问题第一，《若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。

”本案中，张治国于2016年5月9日、11日买入欣泰电气股票，判断其损失是否与虚假陈述存在因果关系，关键在于其买入该证券是在虚假陈述揭露日或者更正日之前还是之后、其买入之时是否知道涉案虚假陈述的存在。第二，根据双方当事人均无异议的事实，2015年11月27日欣泰电气在其发布的《更正公告》中已披露了其因涉嫌违反证券法律法规被证监会立案调查，经自查发现公司2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金、转回应收账款情况，导致公司少计提应收账款坏账准备等。其中“虚构”“转出”“转回”的行为足以证明欣泰电气对会计差错事项存在主观故意。

张治国上诉主张《更正公告》中欣泰电气否认2011年-2014年财务报表存在主观故意违反证券法规定的虚假陈述行为，显然与该公告的内容不符。欣泰电气的董事会、监事会和独立董事在该公告中所作的“符合法律法规及规范性文件”“没有损害公司和全体股东的合法权益”等声明，其主语均为“本次会计差错更正”，即指“更正”行为合法且未损害公司和股东利益，并非张治国所理解的“差错”行为不损害公司和股东利益。张治国主张虚假记载不得通过追溯重述法予以更正，并将会计上使用追溯重述法对差错进行调整时“视差错从未发生过”等同于证券虚假陈述从未发生，均缺乏法律依据。

其所引用的深圳创业板上市规则2014年修订版12.6款的内容，亦不足以推翻欣泰电气当日披露了虚假陈述之事实。第三，《更正公告》所揭露的虚假陈述内容与证监会此后《行政处罚和市场禁入事先告知书》《行政处罚决定书》中认定的虚假陈述内容基本吻合。根据《行政处罚和市场禁入事先告知书》《行政处罚决定书》，欣泰电气对实际控制人温德乙以员工名义向公司借款6388万元未还之事实未予披露，是属于“上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏”，并非欣泰电气违规上市之事项，而本案中，张治国是以“兴业证券作为保荐机构未对欣泰电气的应收账款、银行存款以及公开发行募集文件的真实性和准确性进行审慎核查且出具的保荐书等文件存在虚假记载等行为导致欣泰电气违规上市，给其造成经济损失”为由请求兴业证券承担赔偿责任，故兴业证券抗辩主张欣泰电气上市后的虚假陈述行为与本案无关，理由成立。

第四，欣泰电气在2015年11月27日即《更正公告》日或2016年6月2日即《事先告知书公告》日之后的股价变化情况，并非法律法规所规定的认定揭露日或更正日的依据，故张治国据此主张原判认定2015年11月27日为虚假陈述更正日有误，本院不予采信。第五，关于张治国上诉主张的2016年7月28日（即兴业证券公告收到证监会行政处罚决定书之日）应被认定为虚假陈述揭露日、虚假陈述揭露日可以多个的问题，该公告揭露了兴业证券在保荐和承销欣泰电气股票上市发行的过程中未遵守业务规则和行业规范、未勤勉尽责审慎核查相关文件的真实性和准确性、所出具的《保荐书》存在虚假记载等，本案中张治国未提交证据证明该公告揭露的虚假记载的内容超出了欣泰电气《更正公告》的内容，而《若干规定》第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。

”可见法定的虚假陈述揭露日特指虚假陈述首次被公开揭露之日，故同一虚假陈述不可能有多个揭露日，张治国主张2016年7月28日也应被认定为本案虚假陈述揭露日，本院亦不予采信。第六，2015年11月27日欣泰电气已揭露了其首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载之事实，张治国此时即应当知道该项虚假陈述的存在，故其在此后买入欣泰电气股票，所受损失与该虚假陈述之间不存在因果关系。张治国在二审中提交的（2017）辽01民初106号民事案件的法庭审理笔录，可以证明欣泰电气认为其虚假陈述揭露日是2015年7月14日，而此日期早于2015年11月27日，故该证据不能证明张治国此后买入欣泰电气股票所产生的损失与本案虚假陈述之间存在因果关系。

二、关于原审有无遗漏当事人的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”据此，无独立请求权的第三人可以参加诉讼，但并非必须追加为当事人。《若干规定》第十条规定：“人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后，经当事人申请或者征得所有原告同意后，可以追加发行人或者上市公司为共同被告。人民法院追加后，应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。

当事人不申请或者原告不同意追加，人民法院认为确有必要追加的，应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼，但不得移送案件。”本案中，张治国仅起诉兴业证券，双方当事人均未申请追加欣泰电气为共同被告，欣泰电气并非本案的必要共同诉讼人，其也未申请作为无独立请求权的第三人参加诉讼，故原审不存在遗漏应当参加诉讼的当事人的问题，张治国上诉主张原审遗漏了无独立请求权第三人欣泰电气，理由亦不能成立。

综上所述，张治国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：二审驳回上诉，维持原判。二审案件受理费726元，由上诉人张治国负担。本判决为终审判决。

审判长 高晓

审判员 郑唯

代理

审判员 陈昊

二〇一八年七月三十日

书记员 刘真真附附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。