宋都基业投资股份有限公司、杨秀证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书

裁判文书全文

浙江省高级人民法院

民事判决书

（2016）浙民终955号

当事人信息

上诉人（原审被告）：宋都基业投资股份有限公司。

住所地：浙江省杭州市富春路789号宋都大厦506号。

法定代表人：俞建午，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：杨秀（出生日期、住址略）。

审理经过

上诉人宋都基业投资股份有限公司（以下简称宋都公司）为与被上诉人杨秀证券虚假陈述责任纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，代理审判员周进海、伍华红、倪佳丽、颜晓杰参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

二审诉讼请求

宋都公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。本案上诉费用由杨秀承担。

事实和理由：一、杨秀向原审法院起诉时，已超过本案的诉讼时效。㈠最高人民法院的司法解释对虚假陈述的诉讼时效与公布主体规定明确，本案诉讼时效应为中国证券监督委员会（以下简称证监会）作出行政处罚决定书之日起二年。本案的诉讼时效应从2013年2月22日开始计算。原判认定的诉讼时效起算时间为全国性媒体首次披露宋都公司被证监会行政处罚的结果系2013年7月11日，混淆了证监会或其派出机构公布行为与宋都公司自行公告行为，不符合法律规定对本案公布主体应为证监会或其派出机构的相关规定，不应予以采纳。㈡证监会行政处罚书发文日期明确，宋都公司对证监会依职权发布行政处罚决定书的具体日期不负有举证责任。

证监会在其网站中明确记载涉案行政处罚决定书的公布日期为2013年2月22日，而非杨秀主张的“公布日期为2013年7月13日”已远远超过上述规定中有关“主动公开的监管信息，应当自形成或者变更之日起20日个工作日内予以公开”所规定的时间，不符合实施规定要求，不应予以采纳。本案的诉讼时效应当从证监会其网站上公布涉案处罚决定的2013年2月22日起算至2015年2月21日止，而杨秀于2016年6月6日向原审法院起诉已超过上述期限。

二、原审法院认定诉讼时效中断缺乏事实根据及法律依据。㈠杨秀提供的证据不足以证明诉讼时效已经中断。杨秀提供了主张权利函及快件单公证书及11183官方查询系统电话录音，但不能证明该主张权利函已经寄送。原判认定诉讼时效中断，缺乏事实根据和法律依据。㈡原审法院对宋都公司提交的公证书未作出认定，不符合法定程序。杨秀提供的证据无法证明其快件已实际邮递的事实，原判据此认定本案诉讼时效从2015年7月8日起中断缺乏事实根据和法律依据。

三、本案应当追加潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人为必要共同被告，并由上述自然人承担杨秀损失的赔偿责任。㈠虚假陈述行为的实施主体不是国能公司，而是潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人。国能公司仅为上述七名被处罚人利用的一个名义。㈡证监会行政处罚决定明确认定，国能公司年报虚假记载一事，系实际控制人及个别高管实施。应当追加潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人为本案必要共同被告，证监会未对重组后的宋都公司作出处罚。㈢杨秀损失赔偿责任不应由宋都公司承担，应当由对虚假陈述负有责任的上市公司董事、高级管理人员承担。

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称若干规定）第七条及第二十一条、第二十八条和公司法第一百五十二条的规定，杨秀作为上市公司股东，因公司董事、高级管理人员策划和实施虚假行为而遭受损失时，应当构成损害股东利益之情况。对投资人负有赔偿义务不是上市公司本身而是对虚假陈述负有责任的上市公司董事和高管。国能公司到宋都公司，不是简单的公司名称更迭，而是从ST百科到宋都股份的实质性经营实体的变更，通过置产置换实质上已经脱胎换骨成为新公司。

四、原判对实施日、揭露日、基准日的认定不当。㈠本案所涉虚假实施日应为2006年2月16日，原判认定2009年4月23日为宋都公司虚假陈述的实施日，不符合相关法律法规规定。㈡本案所涉虚假陈述揭露日应为2008年5月31日，原判认定2013年7月11日为揭露日，不符合相关法律规定。

1.《京华时报》于2013年7月11日发布的报道不是首次在全国范围内发行的媒体上被公开揭露，且宋都公司发布《宋都公司重大事项停牌公告》可知，2013年7月11日之前公司股票已停牌，因此该报道没有对市场产生影响，并不符合相关法律法规对揭露日的认定。

2.宋都公司主张2008年5月31日为本案虚假陈述揭露日符合法律规定，应予以采纳。证监会立案调查报告公告具有证券市场发出警告信息，足以起到警示投资者的作用。

五、杨秀的投资损失与虚假陈述行为之间没有因果关系。《若干规定》第十八条有明确规定，而本案中杨秀购买宋都公司的行为均发生在虚假陈述揭露日2008年5月31日之后，其与实施日至揭露日期间买入的股票在揭露日前亦已卖出，杨秀无证据证明其投资损失与证监会在2013年2月22日公布的涉案行政处罚间存在因果关系。杨秀在揭露日获悉虚假陈述行为之后，仍买入持有股票且因股票价格下跌造成的损失与虚假行为不具有因果关系，应由杨秀自行承担。

二审辩方观点

杨秀二审辩称：一、证监会的行政处罚书作出（落款）日期不等于公布日期，本案诉讼时效应自行政处罚首次被公众知晓之日，即2013年7月11日起算，原判事实认定正确。首先，界定诉讼时效期间，应当首先遵循《民法通则》和最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。《若干规定》明确诉讼时效应自证监会公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日起算。因为只有在证监会公布处罚决定书后，相关虚假陈述事实才被公众广泛知晓，才产生诉讼时效计算问题。处罚之日与公布之日是不同的概念，宋都公司应当举证证监会发布的日期，不能以发文落款日推断为发布日。

本案事实是2013年7月11日《京华时报》首次公开披露因虚假陈述行为遭到证监会行政处罚的结果。只有在这一天起，投资者才知道自己权利受侵害。

因此，原判认定诉讼时效从2013年7月11日起算正确。

二、杨秀于2015年7月7日以寄送《主张权利函》的形式向宋都公司主张本案的权利，杨秀提供的证据足以证明宋都公司于2015年7月8日予以签收。本案诉讼时效自该日起中断，杨秀的起诉未超过法定诉讼时效期间。请求二审法院依法驳回宋都公司的上诉请求，维持原判。

一审诉讼请求

杨秀向原审法院起诉请求：一、宋都公司赔偿杨秀经济损失593032.98元；二、宋都公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明

原审法院审理查明：（一）“辽宁国能集团（控股）股份有限公司”（以下简称国能集团）。于1997年4月经中国证监会批准，公开发行人民币普通股1022万股，发行后总股本为5006万股。同年5月20日国能集团公司股票在上海证券交易所上市。证券代码为600077。2008年8月24日国能集团2008年第二次临时股东大会通过了《关于变更公司名称并修改公司章程的议案》。2009年2月21日，国能集团发布公告变更公司名称为“辽宁百科集团（控股）股份有限公司”（以下简称百科公司）。2011年12月22日，公司名称又由“辽宁百科集团（控股）股份有限公司”变更为“宋都基业投资股份有限公司”。

自2011年12月30日起公司股票简称变更为“宋都股份”，证券代码不变。2008年5月31日，国能集团发布《重要事项公告》，载明：国能集团于2008年5月30日下午4：30，收到中国证监会的《立案调查通知书》（编号：皖证监立通字【2008】1号）。因国能集团涉嫌违反证券法规，中国证监会安徽监管局已决定对其立案调查。国能集团在上述公告中表示，其将根据上述事项的进展情况，及时履行信息披露义务，请广大投资者注意投资风险。2013年7月11日，《京华时报》在其第53版中发表题为《国能集团四高管被罚市场禁入》的文章。文章称，在长达四年的时间里，国能集团的年报都存在隐瞒重大关联交易及虚假记载等多项违法违规事项，中国证监会今日对相关责任人下发了市场禁入的处罚。

2013年7月13日，宋都公司发布收到关于收到《市场禁入决定书（潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯）》以及《中国证监会行政处罚决定书（潘广超、周立明、潘孝莲等7名责任人）》的公告，称：近日，中国证监会下达了【2013】3号《市场禁入决定书（潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯）》以及【2013】10号《中国证监会行政处罚决定书（潘广超、周立明、潘孝莲等7名责任人）》，现公告如下。该《中国证监会行政处罚决定书（潘广超、周立明、潘孝莲等7名责任人）》中载明：经查明，国能集团存在以下违法事实：一、国能集团2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告未披露有关关联关系和关联交易；二、国能集团2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告中的“预付账款”存在虚假记载；三、国能集团2006年年度报告、临时报告及2007年年度报告中的“在建工程”存在虚假记载；四、国能集团2008年年度报告存在虚假记载。

中国证监会认为，国能集团的上述行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条所述违法行为，故依据《证券法》第一百九十三条的规定，决定：一、对潘广超给予警告，并处以30万元罚款；二、对周立明、潘孝莲给予警告，并分别处以20万元罚款；三、对刘树元给予警告，并处以10万元罚款；四、对张凯给予警告，并处以5万元罚款；五、对孙文合、冯巧根给予警告。该《行政处罚决定书》的落款日期为2013年2月22日。

（二）2015年7月7日，杨秀在上海市长宁公证处公证人员的公证下，向宋都公司邮寄《主张权利函》，杨秀在该《主张权利函》中要求宋都公司及时依法赔偿其因宋都公司的虚假陈述行为而遭受的经济损失。该主张权利函已于2015年7月8日由收件人签收。

（三）杨秀系本案证券投资者，其买入宋都股份的情况如下：2010年11月15日买入10000股，成交均价为8.6元/股；2010年11月16日买入10000股，成交均价为8.47元/股；2010年11月30日买入15000股，成交均价为8.18元/股；2010年12月1日买入300股，成交均价为8.18元/股；2010年12月3日买入5100股，成交均价为8.16元/股；2010年12月6日买入4700股，成交均价为8.09元/股；2010年12月8日买入14900股，成交均价为7.58元/股；2010年12月23日买入1000股，成交均价为8.04元/股；

2010年12月24日买入4000股，成交均价为8.021元/股；2010年12月29日买入200股，成交均价为7.4元/股；2011年2月11日买入5000股，成交均价为8.304元/股；2011年2月14日买入5300股，成交均价为8.45元/股；2011年2月15日买入4900股，成交均价为8.52元/股；2011年2月17日买入34700股，成交均价为8.322元/股；2011年3月22日买入400股，成交均价为9.17元/股；2011年3月24日买入100股，成交均价为9.14元/股；2011年4月26日买入3300股，成交均价为9.56元/股；

2011年4月27日买入2000股，成交均价为9.615元/股；2011年5月6日买入4800股，成交均价为9.63元/股；2011年5月9日买入7300股，成交均价为9.58元/股；2011年5月13日买入5000股，成交均价为9.85元/股；2011年5月19日买入3700股，成交均价为10.19元/股；2012年9月25日买入16600股，成交均价为5.03元/股；2012年9月26日买入100股，成交均价为4.88元/股；2013年2月5日买入50000股，成交均价为6.03元/股；2013年2月7日买入76000股，成交均价为5.95元/股；

2013年2月21日买入5500股，成交均价为5.65元/股；2013年3月4日买入16400股，成交均价为5.04元/股；2013年3月22日买入4200股，成交均价为6.51元/股；2013年3月25日买入5000股，成交均价为6.43元/股；2013年3月26日买入9200股，成交均价为6.29元/股；2013年4月1日买入100股，成交均价为5.8元/股；2013年4月3日买入14900股，成交均价为5.58元/股；2013年4月8日买入37700股，成交均价为5.3元/股；2013年4月9日买入45700股，成交均价为5.63元/股；

2013年4月23日买入85100股，成交均价为5.53元/股；2013年4月26日买入114300股，成交均价为5.29元/股；2013年5月7日买入100000股，成交均价为6.15元/股；2013年5月8日买入93400股，成交均价为6.2元/股；2013年5月15日买入17600股，成交均价为5.78元/股；2013年6月4日买入1700股，成交均价为6.09元/股；2013年6月6日买入50000股，成交均价为5.99元/股；2013年6月7日买入178900股，成交均价为5.77元/股；2013年6月13日买入144700股，成交均价为5.63元/股；

2013年6月14日买入43400股，成交均价为5.75元/股；2013年6月18日买入40200股，成交均价为5.748元/股；2013年6月20日买入140480股，成交均价为5.67元/股；2013年6月21日买入19600股，成交均价为5.37元/股；2013年6月24日买入95900股，成交均价为4.9元/股；2013年6月25日买入437900股，成交均价为4.72元/股。杨秀卖出宋都股份的情况如下：2010年11月16日卖出10000股，成交均价为8.75元/股；2010年11月17日卖出10000股，成交均价为8.6元/股；

2010年12月13日卖出35000股，成交均价为7.813元/股；2010年12月31日卖出200股，成交均价为7.93元/股；2011年1月10日卖出4000股，成交均价为8.15元/股；2011年1月12日卖出5900股，成交均价为8.53元/股；2011年4月15日卖出500股，成交均价为9.32元/股；2011年5月11日卖出2400股，成交均价为9.83元/股；2011年5月16日卖出3700股，成交均价为10.34元/股；2011年6月3日卖出28106股，成交均价为8.972元/股；2011年6月8日卖出41894股，成交均价为8.99元/股；

2012年9月28日卖出16700股，成交均价为5.06元/股；2013年3月6日卖出17900股，成交均价为5.5元/股；2013年3月8日卖出8800股，成交均价为5.81元/股；2013年3月11日卖出81200股，成交均价为5.78元/股；2013年3月12日卖出39900股，成交均价为5.97元/股；2013年3月18日卖出90股，成交均价为6.66元/股；2013年4月15日卖出16810股，成交均价为5.78元/股；2013年5月3日卖出9400股，成交均价为6.28元/股；2013年5月7日卖出90000股，成交均价为6.28元/股；

2013年5月22日卖出161000股，成交均价为6.61元/股；2013年5月24日卖出245000股，成交均价为6.45元/股；2013年6月4日卖出5000股，成交均价为6.13元/股；2013年6月6日卖出1700股，成交均价为6.08元/股；2013年6月18日卖出157200股，成交均价为5.81元/股；2013年6月25日卖出14500股，成交均价为4.92元/股；2013年6月26日卖出179380股，成交均价为4.91元/股；2013年7月4日卖出210000股，成交均价为5.14/股；2013年10月24日卖出210043股，成交均价为4.54元/股。

一审法院认为

与裁判结果原审法院认为：本案系证券虚假陈述责任纠纷。证券虚假陈述是指信息披露义务人违反法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。作为信息披露义务人的上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。但国能集团在2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告中均未披露有关关联关系和关联交易，且2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告、2008年年度报告中均存在虚假记载。

上述违法事实已被中国证监会予以行政处罚，据此认定国能集团的上述行为已经构成证券法意义上的“虚假陈述”。宋都公司抗辩称《行政处罚决定书》中列明的行政处罚对象系公司的董事、监事等共7名责任人员，且当时的公司系国能集团，故宋都公司并非本案适格被告。

对此该院认为，根据《行政处罚决定书》的记载和表述，实施虚假陈述行为的主体均是国能集团，且信息披露义务人也指上市公司即本案中的国能集团，中国证监会未将国能集团列入处罚范围并不意味着否认国能集团实施了虚假陈述这一事实，根据《若干规定》第七条之规定，“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：……（二）发行人或者上市公司……”，故国能集团系本案虚假陈述行为人。因国能集团已于2011年12月22日更名为宋都公司，故宋都公司系本案适格被告。根据《若干规定》第二十二条第二款之规定，上市公司如因其虚假陈述给投资人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。

故本案争议焦点为：（一）对宋都公司虚假陈述的实施日、揭露日和基准日的确定；（二）杨秀的投资损失与宋都公司虚假陈述行为之间是否存在因果关系；（三）宋都公司是否应对杨秀的投资损失承担民事赔偿责任；（四）本案是否已过诉讼时效。

（一）关于宋都公司虚假陈述的实施日、揭露日和基准日的确定。虚假陈述日（应为陈述的实施日）、揭露日（更正日）和基准日三个时间点，对于虚假陈述行为损失的衡量具有基础性意义，故本案应当首先解决该三个时间点的确定问题。根据《行政处罚决定书》的记载，国能集团在2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告中均未披露有关关联关系和关联交易，且2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告、2008年年度报告中均存在虚假记载。依据《若干规定》第二十条第一款之规定，“本规定所指的虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日”，本院认定至迟于2008年年度报告发布日即2009年4月23日为宋都公司虚假陈述的实施日。

《若干规定》第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”。因《京华时报》率先于2013年7月11日发表题为《国能集团四高管被罚市场禁入》的报道，并对国能集团2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告、2008年年度报告存在隐瞒重大关联交易及虚假记载等多项违法违规事项进行揭露，故该院认定2013年7月11日为宋都公司虚假陈述的揭露日。宋都公司主张虚假陈述揭露日为2008年5月31日国能集团公告收到中国证监会《立案调查通知书》之日，该院认为，该立案调查通知书仅提及国能集团因涉嫌违反《证券法》及相关法规被中国证监会立案调查，未完全涉及本案虚假陈述行为的实质内容，且该通知书发布日早于国能集团2008年年度报告发布日，无法涵盖《行政处罚决定书》中涉及的2008年年度报告存在虚假记载的违规行为，故不属于《若干规定》中所述的“首次被公开揭露”，该院对宋都公司的前述主张不予支持。

依据《若干规定》第三十三条之规定，自2013年7月11日至2013年11月21日，宋都公司股票累计成交量达到其可流通部分的100%，故认定2013年11月21日为宋都公司虚假陈述行为损失赔偿的基准日。经核实，揭露日至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格为4.84元/股。

（二）关于杨秀的投资损失与宋都公司虚假陈述行为之间是否存在因果关系。本案中杨秀投资宋都公司股票发生于宋都公司虚假陈述实施日之后、揭露日之前，且在揭露日之后因卖出或持续持有宋都公司股票受有一定经济损失，依据《若干规定》第十八条之规定，认定杨秀的投资损失与宋都公司虚假陈述行为之间确有因果关系。

（三）宋都公司是否应对杨秀的投资损失承担民事赔偿责任。对杨秀发生于虚假陈述行为实施日至揭露日之间的买卖股票行为，若其在该期间的证券买入平均价与其卖出平均价或基准价之间存在差额，则差额部分属于投资差额损失，宋都公司应对此承担相应的民事赔偿责任。根据《若干规定》三十一条、三十二条的规定，杨秀的买入平均价为4.67元/股，卖出均价为4.54元/股。因杨秀在基准日前已卖出部分所持股票，仍持有部分股票，但买入平均价低于基准价，故杨秀可向宋都公司主张的投资差额损失金额为（4.67元/股-4.54元/股）×210043股=27305.59元。

综上，杨秀因宋都公司虚假陈述而实际发生的损失为27305.59元，宋都公司对该部分实际损失以及相应的资金利息337.76元应当承担民事赔偿责任。

（四）关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据《若干规定》第五条关于“投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，适用民法通则第一百三十五条的规定，根据下列不同情况分别起算：（一）中国证券监督管理委员会或者其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（二）中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（三）虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日”的规定，本案的诉讼时效应自中国证监会公布对宋都公司作出处罚决定之日起计算。

宋都公司主张中国证监会作出的上述《行政处罚决定书》已于2013年2月22日印发，应自该日起算本案的诉讼时效期间，然该院认为，宋都公司并未提供证据证明中国证监会系于2013年2月22日当日即在其网站公布该《行政处罚决定书》，且全国性媒体首次披露宋都公司被中国证监会行政处罚的结果系在2013年7月11日，结合宋都公司直至2013年7月13日才主动公布中国证监会对其虚假陈述行为进行处罚的决定书的事实，该院认定本案的诉讼时效期间应自2013年7月11日起计。又因杨秀于2015年7月7日通过向宋都公司邮寄《主张权利函》的方式主张本案权利，且相关证据显示该主张权利函已于2015年7月8日由宋都公司签收，据此认定本案诉讼时效从2015年7月8日起中断。

故杨秀起诉并未超过法定的诉讼时效期间，宋都公司关于杨秀起诉已超过诉讼时效期间的抗辩理由不能成立。

综上，该院依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《若干规定》第五条第一款、第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条第一款第（一）项之规定，于2016年10月20日作出判决：一、宋都公司于判决生效之日起十日内支付杨秀赔偿款共计27643.35元；二、驳回杨秀的其他诉讼请求。如果宋都公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9730元，由杨秀负担9376元，宋都公司负担454元。

本院二审期间，双方当事人均无新证据提供。

二审法院查明

本院二审查明的事实与原判认定的一致。

二审法院认为

本院认为，根据宋都公司和杨秀的诉辩意见，本案争议的焦点：一、杨秀向原审法院起诉有无超过二年的诉讼时效。宋都公司上诉认为，证监会行政处罚决定书公布是2013年2月22日，本案的诉讼时效起算时间应从该日起算。宋都公司对证监会公布时间不负有举证责任。根据查明的事实，证监会作出（2013）10号行政处罚决定书（潘广超、周立明、潘晓莲等7名责任人）时间为2013年2月22日。根据最高人民法院《若干规定》第五条的第一款第（一）项的规定，投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，从中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日起算。

诉讼时效制度具有督促权利人行使权利，维护社会交易秩序的稳定，保护生活公共利益。诉讼时效制度对权利人的权利进行了限制，但诉讼时效制度不能成为义务人逃避债务的工具，随意否定权利本身，有违诚实信用原则。结合本案，宋都公司抗辩杨秀起诉已超过诉讼时效，其应提供相应证据证实其抗辩事实的成立。但宋都公司仅提供了证监会网上登载的行政处罚决定书，该决定书上载明的发文日为2013年2月22日，未载明公布日。而发文日与公布日系不同概念，两者并不能等同。宋都公司抗辩杨秀的起诉超过诉讼时效，其应提供就证监会作出行政处罚决定书的具体公布日的证据，用以佐证其抗辩事实成立。

现宋都公司未能提供证监会行政处罚决定书公布日的相应证据，对此应承担举证不能的法律后果。故原判未采信宋都公司抗辩理由，并无不当。

二、原判认定本案存有诉讼时效中断有无依据。宋都公司上诉认为，杨秀提供的快递单公证书等不能证明主张权利函已寄出该邮件，不构成诉讼时效的中断。首先，杨秀一审中提供了落款时间为2015年7月6日主张权利函、邮政快递号1080054578115的11183官方查询系统电话录音以及由上海市长宁公证处出具的（2015）沪长证字第5306号公证书。上述公证书载明，主张权利函在该公证处复印，并于2015年7月7日来到上海市长宁路1027号兆丰邮政服务处，填写了一张《全球邮政特快专递国内标准快递》，随后连同《主张权利函》一并交给邮政工作人员邮寄。上述证明已构成证据链，能证明主张权利函已交由邮政部门进行了寄送。

宋都公司在一审期间虽提供了2016年8月8日的公证书，用以证明上述快件未由宋都公司签收的事实。但该公证书不能推翻杨秀寄送的事实，亦不能证明该邮件已被退回。其次，对于快递号为1080054578115快件的送达事实问题，原审法院就此进行拨打快递客服电话，并由宋都公司在一旁确认。客服回复该邮件显示在2015年7月8日到达杭州秋涛北路，由同事签收。最后，杨秀邮寄的地址是宋都公司的法定地址，即使该快递被退回，退回之日亦可视为送达之日。若邮政部门存有未予送达的事实，宋都公司可向邮政部门进行交涉，但就此不能否认杨秀已向宋都公司主张权利的事实。

故原判认定本案诉讼时效于2015年7月8日发生中断，有相应的依据。

三、本案应否追加潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人为必要共同被告，并承担杨秀损失的赔偿责任。杨秀一审起诉系以宋都公司2005年年报、2006年年报、2007年年报、2008年年报存在虚假记载，构成虚假陈述，向宋都公司主张承担民事赔偿责任。根据《若干规定》第十七条的规定，证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。结合本案，国能公司作为上市公司有义务披露真实、准确、完整的信息，但根据证监会作出的行政处罚决定中明确国能公司存有2005年年报、2006年年报、2007年年报、2008年年报存在虚假记载，虽然证监会处罚的主体是7个自然人，但行政处罚决定中认定了构成虚假陈述的主体为国能公司，且披露信息的义务人也是国能公司。

因此，根据《若干规定》第七条的规定，国能公司是虚假陈述行为人。杨秀向上市公司的宋都公司主张赔偿责任，符合《若干规定》第二十二条的规定。其次，必要共同诉讼的人，是其与参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。结合本案，根据《若干规定》第二十八条的规定，结合查明的事实，宋都公司与潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人属于共同虚假陈述，对投资人的损失依法承担连带责任。鉴于杨秀在一审中未将潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人作为共同被告，主张共同承担其损失的连带责任，且作为上市公司的宋都公司不具有先诉抗辩权，宋都公司承担杨秀的损失赔偿责任后，其可通过其他途径向潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人进行追偿。

故原审法院未将潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人追加为必要共同诉讼当事人，并无不当。至于宋都公司承担赔偿责任后，是否向潘广超、周立明、潘孝莲、刘树元、张凯、孙文合、冯巧根等七名自然人进行追偿，不属本案审查的范围。

四、关于原判认定的虚假陈述实施日、揭露日、基准日有无错误。根据《若干规定》第二十条的规定，虚假陈述实施日是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。根据证监会作出的行政处罚决定的认定，国能集团在2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告中均未披露有关关联关系和关联交易，2008年年度报告中均存在虚假记载，且年度是连续发生虚假记载，最后的2008年年度报告国能公司系在2009年4月23日发布，原审法院据此认定该时间为虚假陈述实施日，并无不当。虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。

结合本案，《京华时报》于2013年7月11日首先在媒体上发表了《国能公司四高管被罚市场进入》的报道，且对国能集团在2005年年度报告、2006年年度报告、2007年年度报告2008年年度报告存在隐瞒重大关联交易及虚假记载等多项违法违规事项进行揭露。宋都公司上诉认为应以2008年5月31日的证监会立案调查公告为虚假陈述日，但存有虚假陈述内容的2008年年度报告国能公司系2009年4月23日发布，国能公司的违法行为并未在2008年5月31日以证监会立案调查通知书后予以了停止，且证监会立案调查通知书未将国能公司涉及本案虚假陈述的行为的实质内容全部予以认定，故不属于《若干规定》第二十条第二款规定的情形，原判以《京华时报》于2013年7月11日首次公开报道认定本案虚假陈述披露日，并无不当。

对于本案的基准日认定问题，宋都公司在其上诉理由中未对原判认定本案的基准日提出异议，故对此不予审查。

五、关于杨秀的投资损失与虚假陈述间是否存有因果关系。宋都公司上诉认为，杨秀的投资损失与虚假陈述行为间没有因果关系，杨秀的损失应由其准自行承担。经查，杨秀投资宋都公司的股票发生于宋都公司（国能公司）虚假陈述实施日之后至虚假陈述揭露日之前，且在揭露日之后因卖出或者继续持有宋都公司股票受到一定的经济损失。原判根据《若干规定》第十八条的规定，认定杨秀的损失结果与宋都公司的虚假陈述存在因果关系，有相应的依据，并无不当。

综上，宋都公司的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：二审驳回上诉，维持原判。二审案件受理费454元，由宋都公司负担。本判决为终审判决。

审判长 黄梅

代理

审判员 周进海

代理

审判员 伍华红

代理

审判员 倪佳丽

代理

审判员 颜晓杰

二〇一七年三月十五日

书记员 吕俊