徐海青与海南康芝药业股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书

裁判文书全文

海南省高级人民法院

民事判决书

（2016）琼民终69号

当事人信息

上诉人（原审原告）徐海青。被上诉人（原审被告）海南康芝药业股份有限公司。

住所地：海南省海口国家高新技术产业开发区药谷工业园药谷三路6号。法定代表人洪江游，该公司董事长。

审理经过

上诉人徐海青因与被上诉人海南康芝药业股份有限公司（以下简称康芝药业公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称海口中院）（2014）海中法民二初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭审理了本案。徐海青，康芝药业公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：康芝药业公司于1994年1月20日注册登记成立，2010年5月26日，在深圳证券交易所上市，证券代码300086，证券简称“康芝药业”。2014年7月1日，康芝药业公司发布《关于收到中国证监会海南监管局行政处罚决定书的公告》，称：康芝药业公司于2014年7月1日收到中国证监会海南监管局下发的《行政处罚决定书》（（2014）2号），该处罚决定书主要内容如下：一、康芝药业公司存在的违法事实：（一）康芝药业公司提前确认销售收入，虚增2011年利润1，568，139.83元。2011年10月19日，经康芝药业公司分管销售的董事、时任副总裁洪江涛同意，康芝药业公司全资子公司海南康芝药业营销有限公司（以下简称康芝营销公司）针对其产品度来林药品（通用名：鞣酸蛋白酵母散）在云南省的销售推广，与云南万萃药业有限公司（以下简称万萃公司）签订了《OTC合作推广协议》。

在该协议中，康芝营销公司与万萃公司约定，如康芝营销公司未按承诺投放广告或因产品质量问题，造成产品市场滞销或损失，责任应由康芝营销公司负责。按照《OTC合作推广协议》的安排，2011年12月15日，康芝营销公司与万萃公司签订了《产品购销合同》，约定康芝营销公司向万萃公司销售度来林药品340，000盒（销售单显示发货341，966盒）。2011年12月28日，康芝营销公司向万萃公司填开增值税专用发票424，962.92元。2011年12月29日，在康芝营销公司未按《OTC合作推广协议》履行投放广告义务前，康芝营销公司确认了上述销售收入2，499，782.08元，虚增利润1，568，139.83元。

（二）康芝药业公司应计未计期间费用，虚增2011年和2012年利润分别为2，384，964.00元和2，307，903.00元。2011年3月，康芝药业公司以增资方式取得北京顺鑫祥云药业有限责任公司（以下简称祥云公司）51%股权，成为祥云公司的控股股东。祥云公司有对其办事处拨付备用金的政策，备用金用于市场开发和销售渠道建设等，在财务上通过预付账款科目进行核算。2011年及2012年，祥云公司各办事处业务人员已经将公司拨付的备用金用于当地市场开发和销售渠道建设，但不能提供合格票据予以核销，而且各办事处对于备用金的使用未设相关备查账记录。

根据康芝药业公司财务制度规定，2011年11月22日，康芝药业公司财务部要求祥云公司回收已经拨付给办事处但未能提供合格票据予以核销的2011年度备用金余额；2012年9月26日，康芝药业公司财务部要求祥云公司在年底前回收拨付给办事处但未能提供合格票据予以核销的2012年度备用金余额。于是，经祥云公司时任总经理仇某与康芝药业公司董事长洪江游协商，由洪江游出面协调对外借款，祥云公司财务负责人周某经办，2011年及2012年分别借款4，676，442.18元及4，525，299.04元用于归还祥云公司备用金。

二、处理决定：康芝药业公司的上述行为，违反了《证券法》第六十三条、第六十八条规定，构成了《证券法》第一百九十三条所述违法行为，中国证监会海南监管局决定：1、对康芝药业公司给予警告，并处35万元罚款；2、对洪江游给予警告，并处10万元罚款；3、对洪江涛、刘会良给予警告，并分别处5万元罚款；4、对洪丽萍给予警告，并处3万元罚款；5、对李幽泉、洪志慧、陈惠贞、黄淑祥、王小宁、陈燕忠给予警告。2013年5月23日，21世纪网记者委托律师，将采访提纲带入看守所内，对何某进行专访，并在21世纪网数字报上刊登了标题为《仓库销毁“已售”产品，康芝药业被指虚构交易》的报道，报导了康芝药业公司提前确认销售收入，两年利润超三成虚增；内外两套账，小金库调节利润等问题。

2012年2月24日，康芝药业公司公布《2011年度业绩快报》。2012年4月11日，康芝药业公司公告《2011年年度报告》。2013年5月23日，康芝药业公司自当日开市起临时停牌，2013年7月23日复牌。2013年7月16日，中国证监会对康芝药业公司进行立案调查。2013年7月23日，海通证券股份有限公司发布《海通证券股份有限公司关于康芝药业公司相关事项的说明》，针对媒体报导，海通证券股份有限公司对“康芝药业”的日常管理、规范运作、募集资金使用、重大经营风险、关联交易、对外担保等事项进行持续跟踪和督导，将公众对“康芝药业”关注的包括2011、2012年康芝药业是否通过虚构交易收入和利润及是否存在通过小金库垫付销售费用达到虚减费用、虚增利润的情况等九个事项进行了说明，并不认为存在大家关注的违规问题。

徐海青系证券投资者，在深圳证券交易所开设证券账户。自2011年2月16日起至2013年5月14日陆续买入、卖出“康芝药业”股票。其中：2012年5月29日买入3800股，每股单价为11.922元；2012年5月31日买入2400股，每股单价为12.2元；2012年6月5日卖出6500股，每股单价为11.72元；2012年8月24日卖出100股，每股单价为12.25元；2013年2月21日卖出100股，每股单价为14.17元；2013年3月1日卖出100股，每股单价为13.99元；2013年10月10日卖出100股，每股单价为16.4元。

2014年5月22日，徐海青仍持有“康芝药业”股票150股，成交金额单价16.23元。2014年7月25日，徐海青持有“康芝药业”股票为零。2014年4月15日，康芝药业公司发布《关于前期会计差错更正的公告》，对《行政处罚决定书》认定康芝药业公司存在的信息披露违规行为进行了更正。

另查明：21世纪网是广东南方报业传媒集团有限公司控股的广东二十一世纪传媒股份有限公司创办的财经新闻网站，并不属于全国性媒体。再查明：2012年的中国股市上证指数接连下挫，一度跌至1949.46点，创出近四年新低。2012年下半年，国家发展改革委员会发出通知，公布新一轮药品降价方案。2010年11月26日，“2010年儿童安全用药国际论坛”在京召开，与会专家称“儿童退烧药尼美舒利在最近的六年里，已经出现数千例不良反应，甚至有数起死亡案例”。导致康芝药业公司业绩下滑，2011年归属于上市公司股东的净利润下跌100%，营业损失近500万元。

2012年2月24日《2011年年度业绩快报》公告日至2012年4月11日《2011年年度报告》公告日，至30个交易日、60个交易日、90个交易日、120个交易日、150个交易日、180个交易日、更正日等区间内康芝药业公司股份的涨跌幅度明显弱于大盘指数。2014年4月15日更正日后，至30个交易日、达到100%换手率日、60个交易日、90个交易日、120个交易日、150个交易日、180个交易日等期间内，康芝药业公司股票价格涨跌表现明显优于大盘指数。

一审法院认为

与裁判结果原审法院认为：一、关于本案原告主体资格是否适格及是否符合法院受理本案的前置条件。本案中，徐海青提交了身份证、《公证书》、深圳证券账户，符合《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第六条第二款要求应提交身份证明文件的规定，因此，原告的主体资格适格。根据《若干规定》第六条“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”的规定，当事人提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼时，必须提交行政处罚决定或者公告，或者提交人民法院的刑事裁判文书，不提交上述材料，则不符合人民法院受理此类民事诉讼的受理条件。

本案中，徐海青在提起诉讼时，提供了中国证监会海南监管局作出的《行政处罚决定书》，该决定书对康芝药业公司信息披露行为进行了行政处罚，康芝药业公司在收到该文件后没有申请复议，故该《行政处罚决定书》可以认定是一份已生效的行政处罚决定书，徐海青的起诉符合法定受理条件。

二、关于康芝药业公司的信息披露行为是否构成证券虚假陈述及实施日、揭露日的认定问题。

（一）根据《若干规定》第一条“本规定所称证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件”的规定，要求行政处罚的对象是构成虚假陈述的信息披露行为。

因此，徐海青诉请要求康芝药业公司承担该类案件民事责任，应同时满足以下三个条件：一是要求承担民事责任的行为和受行政处罚的行为必须是同一行为；二是行政处罚的是信息披露行为；三是信息披露行为构成了虚假陈述。本案中，徐海青提供的《行政处罚决定书》是对康芝药业公司“提前确认销售收入”和“应计未计期间费用”虚增利润的违规信息披露行为进行处罚，徐海青也因此要求康芝药业公司承担民事责任，在《行政处罚决定书》中，中国证监会海南监管局认定康芝药业公司的上述行为，违反了我国《证券法》第六十三条、第六十八条规定，构成了我国《证券法》第一百九十三条所述违法行为，认定康芝药业公司进行了虚假陈述。

因此，康芝药业公司披露的2011年、2012年年度报告中存在虚假记载的事实，已为上述《行政处罚决定书》所查明，因此，该受到行政处罚的信息披露行为，构成虚假陈述行为。

（二）关于康芝药业公司虚假陈述行为实施日如何确定的问题。根据《若干规定》第二十条规定，虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。本案中，徐海青主张以康芝药业公司2012年2月23日发布了《2011年度业绩快报》之日为康芝药业公司虚假陈述行为的实施日，对此，该院认为，根据中国证监会和深圳证券交易所相关规定，要求年度报告应当保证内容真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，但对于业绩快报，则是鼓励上市公司在定期报告披露前，主动披露定期报告业绩快报，而且对于业绩快报允许披露信息与实际情况存在差异，即使存在重大差异，按相关规定，应及时发布业绩快报修正公告对其进行调整，而不应认定为虚假陈述。

因此，业绩快报披露信息与实际情况存在差异，不属于虚假陈述。故本案应以2012年4月11日发布的《2011年年度报告》之日为康芝药业公司虚假陈述行为的实施日。徐海青主张以康芝药业公司2012年2月23日发布了《2011年度业绩快报》之日为康芝药业公司虚假陈述行为的实施日的主张依据不足，该院不予支持。

（三）关于康芝药业公司虚假陈述行为揭露日、更正日如何确定的问题。根据《若干规定》第二十条规定，虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。更正日，是指虚假陈述行为人在中国证监会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。徐海青主张本案虚假陈述揭露日为2013年5月23日21世纪网数字报发布《仓库销毁已售产品康芝药业被指虚构交易的报道》之日，对此，该院认为，首先，21世纪网并非全国范围发行的媒体；其次，21世纪网报道的内容仅是21世纪网记者委托律师对于被看押人员何某的专访，且与本案《行政处罚决定书》认定的违法事实并不一致，不是对本案虚假陈述行为的揭露；再次，2013年5月23日发布上述报道当日，康芝药业公司即已停牌，不可能向证券市场发出任何警示信号或提醒投资者重新判断股票价值。

而2014年4月15日，康芝药业公司发布《关于前期会计差错更正的公告》，对《行政处罚决定书》认定康芝药业公司存在的信息披露违规行为进行了更正，足以使投资者判断出康芝药业公司信息披露存在违规行为，从而对证券市场发出警示信号。

因此，本案虚假陈述行为的更正日应为2014年4月15日。康芝药业公司主张本案虚假陈述行为的揭露日不符合揭露日的认定标准，不应认定为本案揭露日。本案应当以更正日，即康芝药业公司2014年4月15日发布《关于前期会计差错更正的公告》之日，作为计算投资差额损失的时间节点。

三、关于康芝药业公司的信息披露行为与徐海青诉请的损失有无因果关系问题。根据《若干规定》第十八条规定，投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。根据此规定，只有在2012年4月11日及以后，至2014年4月15日之前买入康芝药业公司的股票，且在2014年4月15日以后因卖出或持续持有而发生的亏损，才与康芝药业公司的虚假陈述行为之间存在因果关系，才有权要求康芝药业公司按照《若干规定》第三十条的规定赔偿损失。

另外，根据《若干规定》第十九条规定，被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。由于本案徐海青在2012年4月11日至2014年4月15日期间，所卖出的股票股数已超出了所购买的股数，因此可以认定其在虚假陈述实施日及以后至更正日之前所买入的证券，在虚假陈述更正日之前已经全部卖出，徐海青要求康芝药业公司赔偿损失并没有合法的依据。

而且股票作为一种有价证券，其除具有流动性、决策性的特征之外，还具有风险性、波动性的特征。股市瞬息万变，其风险是客观存在的。作为投资者，不仅要面临自身主观行为因素所造成的风险，还要面临外部客观因素所带来的风险。本案从“康芝药业”股票价格走势情况来看，2012年4月11日，康芝药业公司虚假披露信息之后，“康芝药业”股票价格呈下降趋势，而在2014年4月15日更正信息披露后，康芝药业公司的股价并未下跌，而是呈上升趋势。

因此，徐海青买入的“康芝药业”股票即使存在损失，也是由证券市场系统风险和其他因素所导致的，与2014年4月15日康芝药业公司虚假陈述行为没有因果关系。

综上，徐海青的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

依照最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第一条、第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告徐海青的诉讼请求。本案案件受理费451.62元，由原告徐海青负担。

二审诉讼请求

徐海青不服，向本院上诉称：一、一审判决认定实施日错误，康芝药业公司《2011年业绩快报》已构成虚假陈述行为。无论是业绩快报还是年度报告，只要披露就必须真实、完整。一审判决认为“业绩快报是鼓励上市公司在定期报告披露前，主动披露业绩快报，而且对于业绩快报允许披露信息与实际情况存在差异，即使存在重大差异，按相关规定，应是及时发布业绩快报修正公告对其进行调整，而不应认定为虚假陈述。”《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2009年）第6.2条规定，上市公司预计不能在会计年度结束之日起两个月内披露年度报告的公司，应当在该会计年度结束后两个月内披露业绩快报。

第2.4条明确规定，上市公司披露预测性信息及其他涉及公司未来经营和财务状况等信息时，应当合理、谨慎、客观。同时《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2009年）第11.3.7条规定，上市公司应当确保业绩快报中的财务数据和指标与相关定期报告的实际数据和指标不存在重大差异。若有关财务数据和指标的差异幅度达到20%以上的，公司应当在披露相关定期报告的同时，以董事会公告的形式进行致歉，并说明差异内容及其原因、对公司内部责任人的认定情况等。被上诉人于2012年2月23日晚发布的《2011年业绩快报》属于依法应当披露的信息，其披露的信息应当在不存在虚假陈述的基础上确保其披露的数据合理、准确、客观，同时应当与相关定期报告的实际数据与指标不存在重大差异。

而实际上，被上诉人2011年业绩快报中披露的归属于上市公司股东净利润为3，320，989.65元，与被上诉人2011年更正后实际归属于上市公司股东净利润-1，137，143.68元，差异幅度高达392.05%，远远超过20%，且导致上市公司利润盈亏性质发生变化，显然不符合合理、准确、客观的要求，亦不在依法能够容忍的差异范围内，其披露的信息与真实情况存有重大差异，足以影响投资者决策。根据我国《证券法》第六十三条规定发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。无论是业绩快报还是年度报告，康芝药业公司公布的信息都应当要求真实、准确、完整。

2012年2月23日晚公布的业绩快报中披露的信息同样包含了虚假陈述的内容，足以对投资人造成误读，被上诉人2011年业绩快报发布之日应当是本案虚假陈述行为实施日。

二、一审判决虚假陈述揭露日更正日认定罔顾基本客观事实，完全错误。

一审法院认为

“21世纪网并非全国范围发行的媒体，21世纪网报道的内容仅是21世纪网记者委托律师对于被看押人员何某的专访，且与本案《行政处罚决定书》认定的违法事实并不一致，不是对本案虚假陈述行为的揭露。”一审判决对该事实的认定完全错误。首先，原告提交的揭露日证据是报纸《21世纪经济报道》的电子版，并非仅仅是21世纪网的报道，《21世纪经济报道》不仅报纸全国发行，同时其电子版在全世界范围内也均可通过网络阅读。证据中也提及是“本报记者”，而非21世纪网记者，这是两个不同的概念。即使是21世纪网的报道，该报道也同样具有全国性媒体的属性，其相关报道如果揭露了虚假陈述行为，构成虚假陈述的揭露也无任何问题。

一审判决不提及其所谓的全国性媒体是什么，仅简单否认21世纪网是全国性媒体，上诉人认为此举过于简单粗暴。

一审法院认为

2012年5月23日新闻报道当日，康芝药业公司即已停牌，不可能向证券市场发出任何警示信号或者提醒投资者重新判断股票价值。上诉人认为该表述背离基本证券法常识，一个消息是否能够向证券市场发出警示信号跟一个股票是否停牌无必然关系，根据《若干规定》第二十条第二款虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。2013年5月23日，媒体报道了康芝药业公司虚增利润等违法行为，并直接导致康芝药业公司停牌核查两个月，停牌期间即2013年7月18日被上诉人发布公告因涉嫌未按规定披露信息被中国证监会海南监管局立案调查是对被上诉人虚假陈述的第二次揭露，2013年7月23日复牌当天，作为被上诉人的保荐机构海通证券股份有限公司对康芝药业公司虚增利润等违法行为作出了详细披露，即《海通证券股份有限公司关于海南康芝药业股份有限公司相关事项的说明》，海通证券股份有限公司核查结果与海南监管局处罚决定书认定的结果基本一致。

如前所述，公告中对被上诉人虚假陈述行为做了详细的披露，足以被公众所知悉，系对被上诉人虚假陈述行为的更完整的揭露。同时，被上诉人停牌前一交易日收盘价为14.73元／股，复牌后，股价大幅下跌，复牌后三个交易日收盘价分别为14.18、14.13、12.88元／股，累计下跌分别为-3.73%、-4.07%、-12.56%，被上诉人公司股价反应也符合揭露日确定的实质性特征。一审法院认定的虚假陈述更正日是2014年4月15日，康芝药业公司发布《关于前期会计差错更正的公告》的日期，此时距离2013年5月23日报道及康芝药业公司因虚假陈述被立案调查时间已经过了接近一年，康芝药业公司因披露虚假陈述行为所释放的影响已经基本结束，康芝药业公司在2014年4月15日后的股价无异常波动属于正常现象，因为2013年康芝药业公司的虚假陈述行为已被披露，2014年再事后公告更正原来的虚假陈述行为已不会再引起太多人的关注。

所以，康芝药业公司的虚假陈述行为的揭露日应为2013年5月23日。即被上诉人虚假陈述行为在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。

综上，根据我国《证券法》及《若干规定》，本案被上诉人虚假陈述行为给投资者造成的损失，法律依据充分，事实证据充足。请求二审法院：1、撤销海口市中级人民法院作出的（2014）海中法民二初字第79号《民事判决书》，依法改判被上诉人赔偿上诉人全部损失30970.84元。

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

二审辩方观点

康芝药业公司答辩称：一、一审判决对实施日的认定正确。假设《行政处罚决定书》认定的事项构成“虚假陈述”，本案的实施日应为2012年4月11日即被上诉人公告《2011年年度报告》之日。上诉人主张实施日为2012年2月23日，没有法律依据。根据中国证监会和深圳证券交易所的相关规定，允许上市公司业绩快报披露内容与实际情况存在差异，业绩快报内容与实际情况有所差异不构成信息披露违法行为。《深圳证券交易所上市公司业绩预告、业绩快报披露工作指引》第十一条规定：“上市公司及其董事、监事、高级管理人员应当对业绩预告、快报及修正公告的披露准确性负责，确保披露情况与公司实际情况不存在重大差异。

”据此，对于上市公司业绩快报，允许与实际情况存在一定差异。实际上，上市公司公布业绩快报后，在年度审计中，审计师会对上市公司财务情况进行全面审计，并根据审计情况调整财务报表，上市公司再将经审计的财务数据通过年度报告予以披露。

因此，业绩快报所披露的数据与年度报告所披露数据存在一定差异是正常的。投资者明知业绩快报所载数据未经审计，与实际情况存在一定差异，业绩快报内容存在会计差错不会对投资者判断产生重大影响。中国证监会的行政处罚决定和虚假陈述民事赔偿案件中从未认定业绩快报内容存在会计差错构成虚假陈述，更没有将业绩快报公告日认定为虚假陈述实施日。

综上所述，一审判决对实施日的认定是正确的，应予以维持。

二、一审判决对揭露日和更正日的认定正确。本案虚假陈述行为的更正日应为2014年4月15日被上诉人公告《关于前期会计差错更正的公告》之日。上诉人主张本案虚假陈述行为的揭露日为2013年5月23日，不符合揭露日的认定标准。21世纪网并非全国范围发行的媒体，21世纪网的一篇不实报道显然不符合“在全国范围发行的媒体上公开揭露”的标准。21世纪网的报道内容与本案《行政处罚决定书》认定的违法事实并不一致，不是对本案虚假陈述行为的揭露。21世纪网长期存在不实报道，本身缺乏公信力，不会影响投资者投资判断。上诉人主张本案虚假陈述行为的揭露日，不符合揭露日的认定标准。

三、假设《行政处罚决定书》认定的事项构成“虚假陈述行为”，被上诉人的虚假陈述行为与上诉人的损失之间也不存在因果关系，而且上诉人主张的损失计算方法也缺乏事实和法律依据，依法不能成立。

1、被上诉人的虚假陈述行为与上诉人的损失之间不存在因果关系，上诉人的上诉请求不能成立。根据《若干规定》第十八条规定：投资人在虚假陈述实施日至揭露日、更正日期间买入的证券，并在虚假陈述揭露日、更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损，上诉人的损失与被上诉人行为才有因果关系。本案中，上诉人徐海青在2012年4月11日（被上诉人主张的实施日）到2014年4月15日（被上诉人主张的更正日）期间买入被上诉人股票7100股，该7100股于2012年6月5日前全部卖出。即使按照上诉人主张的实施日和揭露日，上诉人在此期间买入康芝药业股票37900股，也全部于上诉人主张的揭露日前卖出。

因此，上诉人主张的损失，与被上诉人虚假陈述行为没有因果关系。

2、上诉人主张的平均买入价的计算方法缺乏事实和法律依据，存在明显错误，依法不能成立。

四、即使本案中上诉人存在投资差额损失，也是由证券市场系统风险和其他非系统风险造成的，被上诉人的“虚假陈述行为”与上诉人的损失之间没有因果关系，被上诉人不应承担赔偿责任。

1、根据《若干规定》和司法实践中的通常做法，因证券市场系统风险等其他因素造成的损失与虚假陈述没有因果关系，依法不应赔偿。

2、在司法实践中，人民法院一般会充分考虑证券市场系统风险和非系统风险对投资者损失的影响。

3、本案中上诉人即使存在损失，其损失也是由系统风险和其他非系统风险造成的，与被上诉人的“虚假陈述”无关，被上诉人不应承担赔偿责任。

综上，《行政处罚决定书》认定的信息披露违法事项不具备重大性，不构成《若干规定》所规定的虚假陈述，被上诉人不应承担民事赔偿责任。即使被上诉人的行为构成虚假陈述，被上诉人的虚假陈述行为也与上诉人主张的损失之间没有因果关系，上诉人诉称被上诉人应赔偿其经济损失的请求，于法无据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求：维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。

二审法院查明

二审中双方当事人向法院提供如下证据。上诉人徐海青向法院提交八份证据：证据一为2013年5月23日《21世纪经济报道》刊登的标题为《康芝药业里的一地鸡毛》的报道，拟证明媒体报道康芝药业公司虚增利润的违法事实，2013年5月23日是康芝药业公司虚假陈述行为的揭露日。证据二至证据八为七份其他法院有关证券虚假陈述的判决书，拟证明虚假陈述的揭露日应当按照上诉人所主张的时间予以认定。被上诉人康芝药业公司对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据二至八不同意质证。被上诉人康芝药业公司向法院提交一份证据：（2014）海中法民二初字第80号民事判决书的送达回证，拟证明与本案相类似案件的一审判决因该案原告未上诉而已生效，故本案应按该生效判决进行判决。

上诉人徐海青对康芝药业公司提交的证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该案与本案不同。本院对双方当事人二审提交的证据认证意见如下：对上诉人徐海青提交的证据一，因是媒体公开报道的文章，故对其真实性、合法性予以确认；对证据二至证据八，由于未提供原件，且从内容来看与本案无关联，故对该七份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。对被上诉人康芝药业公司提交的一份证据，由于未提供原件，且是与本案无关的其他案件的送达回证，与本案无关联，故对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院二审审理查明：徐海青在2012年4月11日至2014年4月15日期间买入康芝药业公司股票的时间和数量分别为：1、2012年5月29日买入3800股；2、2012年5月31日买入2400股；3、2012年6月13日买入500股；4、2012年6月18日买入400股。

以上共计买入7100股。徐海青在2012年4月11日至2014年4月15日期间卖出康芝药业公司股票的时间和数量分别为：1、2012年5月28日卖出6000股；2、2012年6月5日卖出6500股；3、2012年6月13日卖出500股；4、2012年6月19日卖出400股；5、2012年8月24日卖出100股；6、2013年2月21日卖出100股；7、2013年3月1日卖出100股；8、2013年10月10日卖出100股。以上共计卖出13800股。徐海青在2014年4月15日及之后未卖出康芝药业公司股票。

另查明：康芝药业公司《2011年度业绩快报》中有下列特别提示：“本公告所载2011年度的财务数据仅为初步核算数据，未经会计师事务所审计，与年度报告中披露最终数据可能存在差异，请投资者注意投资风险。”再查明：中国证监会海南监管局在其对康芝药业公司下发的（2014）2号《行政处罚决定书》中认为：“经复核，康芝药业所涉违法事项，虚增康芝药业2011年合并报表归属于母公司所有者净利润3，953，103.83元，占康芝药业2012年4月11日对外公开披露的2011年年度报告中归属于上市公司股东净利润的140.38%，且导致康芝药业2011年财务报表盈亏性质发生变化。

”故由此认定康芝药业公司此披露行为为信息披露违法行为并对其作出了行政处罚。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

二审法院认为

本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、康芝药业公司的信息披露行为是否构成证券虚假陈述；二、如果构成证券虚假陈述，其实施日、揭露日、更正日应如何确定；三、康芝药业公司的信息披露行为与徐海青诉请的损失之间有无因果关系。

一、关于康芝药业公司的信息披露行为是否构成证券虚假陈述的问题。对于证券虚假陈述，《若干规定》第十七条第一款做出了明确的规定：“证券市场的虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述、或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”《若干规定》第十七条第三款也对所谓“虚假记载”明确规定为“信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。”本案中，中国证监会海南监管局对康芝药业公司下发的（2014）2号《行政处罚决定书》，确认了康芝药业公司提前确认销售收入，虚增2011年利润1，568，139.83元以及应计未计期间费用，虚增2011年利润2，384，964.00元。

经中国证监会海南监管局复核，康芝药业公司所涉违法事项，虚增康芝药业公司2011年合并报表归属于母公司所有者净利润3，953，103.83元，占康芝药业公司2012年4月11日对外公开披露的2011年年度报告中归属于上市公司股东净利润的140.38%，且导致康芝药业公司2011年财务报表盈亏性质发生变化。由此认定康芝药业公司此披露行为为信息披露违法行为并对其作出了行政处罚。由该《行政处罚决定书》的内容可见，康芝药业公司在该公司的《2011年年度报告》中存在提前确认销售收入、应计未计期间费用，虚增2011年利润的违规信息披露行为。

该行为是信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为，属于《若干规定》中规定的虚假记载行为。

因此，康芝药业公司的信息披露行为构成证券虚假陈述。

二、关于康芝药业公司的证券虚假陈述行为实施日、揭露日、更正日应如何确定的问题。《若干规定》第二十条对虚假陈述实施日作出了规定：“是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。”本案中，徐海青主张康芝药业公司《2011年业绩快报》发布之日应当是本案虚假陈述行为实施日。

本院认为，首先，在康芝药业公司《2011年度业绩快报》中在显著位置做出了特别提示：“本公告所载2011年度的财务数据仅为初步核算数据，未经会计师事务所审计，与年度报告中披露最终数据可能存在差异，请投资者注意投资风险。”该特别提示已经明确表示所载2011年度的财务数据仅为未经会计师事务所审计的初步核算数据，所公布的数据并非其后进行正式信息披露的公司年度报告中的数据内容。其次，本案认定康芝药业公司的信息披露行为构成证券虚假陈述的主要依据是中国证监会海南监管局对康芝药业公司下发的（2014）2号《行政处罚决定书》，该决定书是针对康芝药业公司《2011年年度报告》的前期会计差错认定为证券虚假陈述。

因此，本案康芝药业公司的证券虚假陈述的具体实施行为是《2011年年度报告》，而非徐海青主张的康芝药业公司《2011年业绩快报》。故康芝药业公司证券虚假陈述的实施日为《2011年年度报告》的公告日即2012年4月11日。对虚假陈述揭露日，《若干规定》第二十条也做出了规定：“是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”本案中，徐海青主张21世纪网数字报上刊登标题为《仓库销毁“已售”产品康芝药业被指虚构交易》的报道日即2013年5月23日，是本案虚假陈述揭露日。

本院认为，该报道仅是21世纪网记者委托律师对于被看押人员何某的专访，且报道内容与中国证监会海南监管局对康芝药业公司下发的《行政处罚决定书》中认定的虚假陈述违法事实并不一致，不是对本案所涉的虚假陈述行为的揭露。

因此，对徐海青提出的21世纪网数字报上刊登标题为《仓库销毁“已售”产品康芝药业被指虚构交易》的报道日为虚假陈述揭露日主张，本院不予支持。

关于虚假陈述更正日，《若干规定》第二十条规定：“是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”本案中，康芝药业公司于2014年4月15日发布了《关于前期会计差错更正的公告》，对中国证监会海南监管局对其下发的《行政处罚决定书》中认定的信息披露违规行为事项及原因进行了说明和更正，足以使投资者判断出康芝药业公司信息披露存在违规行为，从而对证券市场发出警示信号。康芝药业公司发布该公告的行为是对虚假陈述的更正，因此，该公告的的发布之日即2014年4月15日为本案虚假陈述更正日。

由于本案对徐海青主张的揭露日不予认定，故应当以虚假陈述更正日即2014年4月15日作为计算投资损失的时间节点。

三、关于康芝药业公司的虚假陈述行为与徐海青诉请的损失之间有无因果关系的问题。徐海青请求康芝药业公司对其虚假陈述给投资人造成的损失进行赔偿，因此需要认定虚假陈述行为与徐海青诉请的损失之间是否存在因果关系。《若干规定》第十八条规定投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。根据该规定，本案中徐海青需在2012年4月11日至2014年4月15日之间买入康芝药业公司的股票，且在2014年4月15日及之后卖出该股票的，才能认定康芝药业公司的虚假陈述与投资人的损失之间存在因果关系并需要进行赔偿。

徐海青在2012年4月11日至2014年4月15日之间买入康芝药业公司的股票7100股，在2012年4月11日至2014年4月15日之间共计卖出康芝药业公司的股票13800股，所卖出的股票股数已超出了所购买的股票股数。

因此可以认定其在虚假陈述实施日及以后至更正日之前所买入的证券，在虚假陈述更正日之前已经全部卖出。且徐海青在2014年4月15日及之后未卖出康芝药业公司股票，不符合《若干规定》第十八条认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系的条件。康芝药业公司2012年4月11日的虚假陈述行为与徐海青诉请的损害结果之间不存在因果关系。

因此，徐海青提出的虚假陈述行为与徐海青诉请的损失之间存在因果关系的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：二审驳回上诉，维持原判。二审案件受理费451.62元，由徐海青负担。本判决为终审判决。

审判长 程序

审判员 吴素琼

审判员 唐林艳

二〇一六年五月三十一日

书记员 刘文慧

附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；